Conséquences du refus de l'entrepreneur

275. — L'extraction des matériaux est considérée comme ne faisant.

plus partie de l'entreprise.

276. — Acceptation des changements de carrières. — Règlement de

nouveaux prix.

277. — Découvertes de carrières plus rapprochées que celles indi-

quées au devis.

278. — Cette circonstance n'entraîne pas une modification des prix

fixés.

279. — Refus de l'autorisation nécessaire pour l'exploitation des car-

rières découvertes. — Recours.

280. — Matériaux provenant de la démolition d'anciens ouvrages.

— Conditions de leur emploi.

263. Les cahiers des charges prennent soin d'indiquer les conditions que doivent réunir les matériaux, et autorisent l'administration à exercer un contrôle incessant sur leur emploi. La fourniture des matériaux, on effet, est une partie essentielle des travaux. La maind'œuvre a beau être parfaite, elle ne corrige jamais le vice inhérent à la matière employée. Il a donc fallu prendre des précautions minutieuses contre la fraude, ou simplement la négligence de l'entrepreneur.

D'après l'art. 12 des condit. génér., « les matériaux « proviendront des lieux indiqués au devis; ils seront de « la meilleure qualité, parfaitement travaillés et mis en « œuvre conformément aux règles de l'art. On ne pourra « les employer qu'après qu'ils auront été visités par l'in- « génieur. — En cas de surprise, de mauvaise qualité ou « de malfaçon, ils seront rebutés ou remplacés aux frais « de l'entrepreneur. Toutefois, si l'entrepreneur conteste « les faits, l'ingénieur dressera immédiatement procès- « verbal des circonstances de cette contestation. L'entre- « preneur pourra consigner à la suite du procès-verbal, « qui devra lui être communiqué, les observations qu'il

« se croira en droit de présenter. — Il sera statué ensuite « par l'administration ce qu'il appartiendra. »

264. — Telles sont dans leur ensemble les dispositions destinées à assurer, sous le rapport de la fourniture des matériaux, l'accomplissement des conditions du marché. — Les matériaux sont soumis à des réceptions au fur et à mesure qu'ils sont amenés sur le chantier. Ceux qui n'ont pas les qualités requises sont rebutés, et leur emploi est interdit.

265. — L'emploi de ces mesures de rigueur ne peut pas, on le comprend, accroître les charges de l'administration. Les conséquences du rejet ou du remplacement des matériaux reconnus \icieux ou ne réunissant pas les conditions de poids ou de dimension prescrits par le devis, sont, quelque préjudice qu'il en puisse éprouver, au compte de l'entrepreneur. Il est tenu d'enlever à ses frais les pièces dont l'usage est nuisible à la solidité de la construction, ou contraire aux règles de l'art et du goût (31 juin 1843, Blondeau, 323). - Il supporte, sans recours contre l'administration, les frais de transport et les droits d'octroi antérieurement acquittés (2 juin 1837, Haijet, 227). — Il s'expose enfin à voir refuser les travaux, si malgré les injonctions reçues, il continue ses infractions aux clauses et conditions de l'entreprise et si l'emploi des matériaux substitués à ceux dont il devait faire usage est jugé contraire à la destination des travaux.

266. — Le droit accordé aux ingénieurs de rebuter les matériaux reconnus vicieux n'échappe pas au contrôle de la juridiction contentieuse, au moins en ce sens, qu'une indemnité serait certainement accordée à l'entrepreneur dans le cas où il prouverait que les matériaux refusés avaient la qualité requise et les dimensions exigées par le devis. — Ses réclamations

DES OBLIGATIONS DE l'eNTREPRENEUR. 215

seraient encore accueillies si le niode employé pour la constatation du rebut avait pour conséquence de faire perdre aux matériaux une partie de leur valeur. Dans le silence du cahier des charges, les ingénieurs excèdent leur droit en faisant imprimer sur les matériaux refusés une marque qui en rend la vente plus difficile. Une indemnité est due à l'entrepreneur pour la dépréciation résultant de ce mode de procéder. (5 juin 1846, Joftsrf, 327.)

267. — L'entrepreneur dont les matériaux sont rebutés à tort, doit immédiatement réclamer contre l'ordre des ingénieurs^, et éviter tout ce qui pourrait ressembler à un acquiescement à la décision dont il croit avoir à se plaindre. On ne manquerait pas au moment du décompte de lui rappeler qu'il s'est soumis à cette décision et ses réclamations seraient à bon droit repoussées comme non recevables. (18 août 18^7, Bacanain, 666.)

268. — Au lieu de rebuter les matériaux qui ne remplissent pas exactement les conditions du devis, les ingénieurs en autorisent souvent l'emploi, s'il ne leur paraît pas présenter d'inconvénients. C'est ce qui arrive surtout lorsque les matériaux présentés à la réception sont d'une qualité supérieure à celle exigée. — Mais la réception n'a d'autre effet que celui d'une simple tolérance. Elle n'autorise jamais l'entrepreneur à réclamer une augmentation de prix.

269. — De même, d'après l'art. 14descondit. génér., tous les matériaux doivent avoir les dimensions prescrites par le devis et l'article prend soin d'ajouter que « si « l'entrepreneur leur donne des dimensions plus fortes, « il n'y aura pas lieu de lui allouer un supplément de « prix : les métrages et les pesées seront basés sur les di- « mensions du devis. » — L'entrepreneur averti par cette stipulation n'a donc pas d'indemnité à réclamer pour les

excédants de dimension ou de mesure. — C'est un point sur lequel le conseil d'État s'est plusieurs fois expliqué en ce sens.

« Sur le chef relatif à l'excédant des dimensions qui aurait été donné aux bois employés dans les encoffrements : — Consid. que le sieur Courrière ne justifie pas avoir donné aux bois employés par lui dans les encoffremenls, en vertu d'ordres qui lui auraient été prescrits, des dimensions autres que celles prévues au devis et portées dans le décompte général de son entreprise ; — que d'ailleurs, en admcUant le fait comma prouvé, le sieur Courrière ne pourrait, aux termes de l'art. 14 du calî. des cl. et condit. génér., réclamer aucune augmentation de prix à ce sujet. » (18 août 1857, Courrière^ 663.)

De même, il a été jugé que l'entrepreneur doit supporter seul, sans recours contre l'administration, le surcroît de dépense résultant de la substitution, sans ordre écrit, de bois neuf au vieux bois qu'elle s'était engagée à fournir. (30 juin 1843, Blondeau, 323.)

270. — Si l'entrepreneur donne aux matériaux des dimensions plus faibles, même avec l'autorisation des ingénieurs, les prix sont réglés non d'après le devis, mais suivant leur valeur réelle. — Telle est la disposition expresse de l'article 1 4 : « Dans le cas de dimensions plus « faibles, les prix sont réduits en proportion, et néan- « moins les pièces dont l'emploi serait reconnu contraire « au goût et à la solidité seraient également enlevées et « remplacées aux frais de l'entrepreneur. » — Le Conseil d'Etat applique cette disposition avec une grande rigueur.

« Considérant, porte un arrêt du 1 4 juillet 1 848 {Prévostj 452), que, conformément à l'art. 14 des clauses « et conditions générales, dans le cas où les ingénieurs

« ont autorisé l'emploi de matériaux de dimensions « plus faibles que celles portées au devis, les prix doi- « A'ent être réduits en proportion ; — que si le devis de « l'entreprise portait que les pavés fournis par l'entre- « preneur seraient payés au mille, il résulte de l'insi< truction que ces pavés n'avaient pas la dimension « prescrite de 19 cent, à 21 centimètres; que dès lors « c'est avec raison que l'ingénieur a établi le prix d'art près le nombre de pavés contenus dans chaque mètre « carré et non plus au mille »

271. — L'administration n'est plus recevable à invoquer l'article 1 4, et elle est tenue de payer les matériaux au prix fixé par le devis, lorsque les ingénieurs n'en ont pas fait vérifier la qualité au moment même de leur emploi, et lorsqu'il est impossible, lors du règlement du compte, d'en fixer la valeur réelle contradictoirement avec l'adjudicataire. — 11 a été jugé, par exemple, que l'emploi donné prématurément, sur l'ordre d'un ingénieur, à des matériaux sur le prix desquels il se proposait d'opérer des retenues, ayant pour résultat de priver l'entrepreneur des moyens de vérification auxquels il a droit d'après le devis, les retenues opérées ne doivent pas être maintenues. (Yoy. 10 mars 1859, Manot, 189.)

272. — Quel est l'effet de la réception des matériaux? — Les matériaux reçus et approvisionnés deviennent-ils la propriété de l'administration , ou restent-ils au contraire celle de l'entrepreneur?

La réception n'opère pas transmission de la propriété. Elle prouve seulement que les matériaux ont paru aux ingénieurs avoir les qualités exigées par le devis. Elle autorise l'entrepreneur à les employer, et elle les affecte définitivement à l'entreprise, de telle sorte qu'ils n'en peuvent plus être distraits pour d'autres services, sansl'autorisation écrite des ingénieurs. (Voy. art 1 5, Ci. et cond.

218 DEUXIÈME PARTIE. — TlTllE IV.

génér.) Mais elle ne les fait pas passer aux risques et périls de l'administration (sauf, comme nous le verrons, le cas où leur perte est le résultat de la force majeure). Si donc ils diminuent sur les chantiers, et s'il n'est pas établi que cette diminution provient du fait de l'administration, l'entrepreneur n'a droit à aucune indemnité. (Yoy. 30 juin 1843, Blondeau, 323.)

273. — Les matériaux doivent être extraits dans les carrières indiquées par les devis. (Voy . art. 9, Cl. et cond. génér.) — C'est pour l'entrepreneur une obligation rigoureuse. C'est en même temps pour lui un droit dont l'exercice a été entouré par les cahiers des charges de certaines garanties. L'article 9 autorise l'administration à changer les lieux d'extraction pendant la durée de l'entreprise, si cette mesure est reconnue indispensable à la bonne exécution des travaux. Mais le changement, après avoir été soumis à l'approbation du préfet, doit être signifié à l'adjudicataire, qui a le droit d'accepter ou de refuser les nouveaux prix d'extraction et de transports établis par les ingénieurs pour la nouvelle carrière, d'après les éléments de l'adjudication. S'il refuse, il est tenu de déduire ses motifs dans le délai de dix jours. (Yoy. art. 9, Cl. et cond. génér.)

Cette disposition constitue une exception à la faculté que l'administration prend soin de se réserver d'une manière générale en ce qui concerne les changements à opérer dans le cours de l'entreprise. (Voy, art. 7, Cl. et cond. génér.) C'est, par conséquent, un retour aux principes du droit commun, qui ne permet pas en matière de conventions synallagmatiques, à l'une des parties, de se départir du contrat sans le consentement de l'autre partie. Ce retour se justifie d'ailleurs par l'importance de la mesure que l'article 9 a en vue, et par Tintérêt de l'administration elle-même au maintien d'une

DES OBLIGATIONS DE l'eNTP.EPRENEUR. 219

stipulation aussi capitale. Il y a des entreprises pour lesquelles on ne trouverait pas de soumissionnaires, s'il était loisible aux ingénieurs d'imposer des changements de carrières en cours d'exécution , sans que l'entrepreneur eût le droit de résister à un ordre imprévu, ou tout au moins de demander une indemnité.

274. — L'entrepreneur peut donc, aux termes de l'article 9, refuser d'obéir aux injonctions qu'il reçoit à cet égard du directeur des travaux. — Mais quelle sera la conséquence de son refus? Aura-t-il le droit de demander la résiliation du marché?

Non, car il y a lieu à résiliation dans le cas seulement où l'administration manque à l'une de ses obligations. Or, on ne trouve pas ici une violation du contrat. L'article 9 autorise les changements de carrière en cours d'exécution, sauf le droit pour l'entrepreneur de ne pas les accepter. — L'administration, en usant de la faculté qu'elle a pris soin de stipuler, ne peut donc pas être exposée à une demande en résiliation.

L'entrepreneur n'est pas même fondé à réclamer une indemnité à raison des bénéfices dont il se trouve privé, et qu'il aurait pu faire sur les extractions et les transports dans les conditions prévues par le devis. En désignant de nouvelles carrières, l'administration use, nous le répétons , d'un droit consacré par la convention , et dont l'exercice, sauf stipulation contraire, ne peut pas la soumettre à l'obligation de payer une indemnité à l'entrepreneur qui refuse de se conformer aux ordres des ingénieurs. (Voy. 10 sept. 1855, Troye, G'2G.)

275. — Réciproquement, le refus de l'entrepreneur ne justifierait pas la mise en régie. La faculté qui lui est accordée eût été illusoire , si elle pouvait avoir pour conséquence l'application de mesures de rigueur. (Voy. 10 déc. 184G, Castex, 544.)

L'article 0 n'est pas conçu dans cette pensée. Il autorise seulement Tadministration à considérer l'extraction et le transport des matériaux comme ne faisant pas partie de l'entreprise. — L'extraction dans les nouvelles carrières est adjugée à un autre soumissionnaire ou exécutée sous la surveillance des ingénieurs par voie d'économie. L'entrepreneur reste étranger désormais à cette partie des travaux. Il reçoit les matériaux des mains du nouvel adjudicataire ou de l'administration elle-même, et ne répond pas de l'augmentation de frais re'sultant du mode eu. ployé.

276. — Nous supposerons maintenant que l'entrepreneur accepte la désignation des nouvelles carrières. Que se passera-t-il alors?

La première chose à faire, c'est évidemment de régler les nouveaux prix d'extraction et de transport. Les prix du devis ne peuvent plus servir au règlement du compte dans les conditions nouvelles où s'effectue l'entreprise. Mais il est naturel de les prendre pour base des nouvelles dépenses. C'est ce que veut l'article 9. Il donne expressément mission aux ingénieurs de fixer les nouveaux prix d'extraction et de transport d'après les éléments de l'adjudication.

Ce devis particulier doit être rédigé immédiatement et avant le commencement des travaux. Mais l'omission ou la négligence des chefs de service ne compromettent pas les droits de l'entrepreneur. U y a lieu, en toute circonstance, de lui tenir compte , au moment du règlement définitif, des frais auxquels le changement a donné lieu.

Un ordre de service pris par l'ingénieur en chef, et approuvé par le directeur général des ponts et chaussées, ayant constaté l'insuffisance et la mauvaise qualité des pierres de taille de la carrière du Boulet, désignée dans

DES OBLIGATIONS DE l'eNTREPRENEUR. 221

le devis de l'entreprise des sieurs Troye et Danjoii, la carrière de la Brame fut substituée à la première par les ingénieurs. — Les entrepreneurs firent immédiatement diverses demandes à l'efîet d'obtenir le règlement de nouveaux prix applicables aux matériaux de la Brame. Mais aucune réponse ne leur fut faite. — Lorsqu'il s'agit d'établir le décompte de l'entreprise, ils réclamèrent une indemnité. Ils soutenaient, et le Conseil d'État admit leur prétention, que l'omission des ingénieurs et le silence par eux gardé ne pouvait avoir pour conséquence d'anéantir leur droit à un supplément de prix, s'il était justifié que l'extraction des matériaux provenant de la carrière de la Brame leur avait occasionné des frais plus considérables que ceux qu'ils auraient faits dans l'exploitation des carrières désignées au devis. Le Conseil d'État ordonna en conséquence qu'il serait établi de nouveaux prix. (10 septembre 1855, Troye et Danjou, 626.)

277. — Les travaux exécutés par l'entrepreneur amènent souvent la découverte de carrières plus rapprochées que celles indiquées au devis. — On ne lui refuse pas alors l'autorisation d'y prendre les matériaux nécessaires à l'entreprise, s'ils sont d'une qualité au moins égale, et il ne subit sur les prix fixés aucune déduction pour cause de diminution de frais d'extraction, de transport et de taille. (Voy. art. 9, § 7.) « Considérant, porte un arrêt du 22 février 1855 {Andrieu, 172), que le roc d'empierrement était, pour la plus grande partie, extrait d'autres carrières en dehors du rayon de 500 met., et que si ces carrières sont plus rapprochées de la route que celles indiquées au devis, l'entrepreneur n'en doit pas moins , aux termes du § 7 de l'article 9 des clauses et conditions générales, bénéficier du prix de 8 fr. 19c.; que, dès lors, c'est avec raison que le conseil de pré-

fecture a décidé que ce prix... serait appliqué dans le décompte définitif »

Le Conseil d'État a fait respecter l'article 9 dans une autre circonstance qui mérite d'être rappelée.

Le sieur Santin, adjudicataire des travaux de construction d'un chemin vicinal, dont le marché se référait aux clauses et conditions générales, avait découvert des carrières plus rapprochées que celles désignées au devis. 11 fut autorisé à les exploiter ; puis l'administration, pour utiliser les prestations en nature, fit transporter à pied d'œuvre les pavés extraits de ces carrières, et elle se refusa ensuite à lui en payer le prix. — Mais cette prétention fut repoussée par le Conseil d'État. Il décida « qu'il n'y avait lieu de déduire du prix porté au devis , « pour chaque mille de pavés, que la somme afférente « au transport effectué par les prestations en nature. » (Voy. 18 janv. 1845, Santin, 20.)

278. — L'entrepreneur n'est donc pas exposé à subir une réduction sur le prix des matériaux extraits dans les nouvelles carrières. — Mais, d'un autre côté, l'autorisation qui lui est donnée n'a jamais pour conséquence l'augmentation des prix fixés par le devis. 11 n'est pas fondé, par exemple, à réclamer une indemnité pour l'ouverture de l'ancienne carrière qu'il a abandonnée (16 août 1843, Bîesson, 453), ou à raison des difficultés d'extraction qu'il rencontre dans la nouvelle carrière (16 août 1860, Plagnol, 644), alors surtout que les ingénieurs déclarent avoir donné l'autorisation sous la condition qu'il n'aurait droit à aucune augmentation sur les prix pour les carrières désignées au devis. (8 juin 1 850, Bernard, 564.)

A plus forte raison en est-il de même lorsque l'exploitation a eu lieu sans l'autorisation préalable des chefs de service. En vain l'entrepreneur invoquerait alors

DES OBLIGATIONS DE l'eNTREPRENEUR. 223

l'insuffisance des carrières désignées, s'il n'avait pas fait constater régulièrement leur épuisement. (Voy. 21 juin 1833, Thomas, 344; 28 août 1837, Clausd, 436; 21 juillet 1839, Pellée, 401 ; 24 juillet 1847, Bargtj, 488; 8 juin 1850, Bernard, 564 ; 9 août 1851, Jolij, 610; 23 avril 1857, Toussaint, 327; 18 mars 1858, Sourseil, 336; 19 avril 1859, Fournier, 314.)

279. — Ainsi que nous l'avons dit plus haut, n"' 273, l'administration ne trouve pas, dans les stipulations des clauses et conditions générales, le moyen de contraindre l'entrepreneur à accepter la désignation de nouvelles carrières. — Cette faculté est-elle réciproque? L'entrepreneur n'a-t-il pas, au contraire, le droit de se pourvoir, par la voie contentieuse, contre les décisions préfectorales ou ministe'rielles qui lui refusent l'autorisation d'extraire des matériaux dans une carrière non désignée au devis?

Le Conseil d'État s'est prononcé, à deux reprises, dans un sens défavorable aux entrepreneurs. En pareille circonstance, l'administration exercerait, suivant lui, un droit inattaquable devant la juridiction administrative. (Voy. 3 mai 1850, Lavalelte, 435; 10 août 1850, héritiers Lance, 751.)

Les termes de l'article 9, § 7, me paraissent présenter une objection grave contre la doctrine consacrée par ces arrêts. Il porte : « Si l'entrepreneur parvenait, à découvrir de nouvelles carrières plus rapprochées... et offrant des matériaux d'une qualité au moins égale, il recevra

l'autorisation de les exploiter » Ainsi le texte ne

dit pas qu'il pourra lui être accordé une autorisation ; non, il la recevra, — ce qui implique nécessairement le droit de la demander et de l'obtenir. — L'article 9 indique, en même temps, les conditions auxquelles cette demande est subordonnée. Il faut que les matériaux

soient d'une qualité au moins égale à celle des carrières indiquées au devis. C'est donc sur ce point seulement que des difficultés peuvent naitre. Mais qui donc les tranchera, si ce n'est la juridiction appelée à statuer sur toutes les contestations qui s'élèvent en matière de travaux publics entre l'administration et les entrepreneurs?— Les Conseils de préfecture sont saisis de débats de même nature, lorsque les ingénieurs refusent des matériaux qui paraissent à l'entrepreneur réunir toutes les conditions prescrites par les devis. (Voy. art. 12.) Tout le monde reconnaît alors que leur refus est susceptible d'être déféré à la juridiction contentieuse. Comment n'en serait-il pas de même, lorsqu'il s'agit de la question de savoir si les carrières plus rapprochées offrent des avantages égaux à ceux des carrières désignées dans le devis? On ne voit pas vraiment sur quelle raison sérieuse on pourrait appuyer une distinction.

Objectera-t-on que l'administration, n'ayant pas la faculté d'imposer à l'entrepreneur mi changement de carrière, doit jouir d'un privilège semblable, et ne doit pas pouvoir être contrainte à accepter un changement qu'elle n'approuve pas. — Les deux situations ne se ressemblent qu'en apparence. L'article 9 donne à l'entrepreneur un droit indiscutable , en l'autorisant expressément à refuser les nouvelles carrières, et il le lui donne parce qu'un changement de carrières est chose trop importante pour être imposé sans son consentement, parce que l'administration a mille moyens de parer aux conséquences de son refus, parce qu'enfin elle a sur lui un pouvoir si considérable, qu'il n'est pas à craindre de le voir abuser de la faculté qu'on lui abandonne. — Ici, au contraire, tout est différent. — L'entrepreneur peut n'avoir pas d'autre moyen d'échapper à la ruine ; il peut trouver, dans la faveur qu'il implore, une compensation

DES OBLIGATIONS DE l'e.NTREPREXEUR. 225

inespérée aux charges d'une entreprise onéreuse. Enfin, l'administration n'a aucun intérêt à conserver un pouvoir illimité d'appréciation.

280. — Lorsque, aux termes du devis, l'entrepreneur est tenu de démolir certains ouvrages, les matériaux seront déplacés avec attention pour pouvoir être réparés et mis en place, s'il y a lieu, avec les mêmes précautions que les matériaux neufs. (Art. 16.) Dans le cas d'emploi de matières neuves ou de démolitions appartenant à l'État, l'entrepreneur n'est payé que des frais de main-d'œuvre et d'emploi, sans pouvoir répéter de dommages pour manque de gain sur les fournitures supprimées. (Art. 17.) (8 mars 1860, Fagot, 204.)

SECTION III

De l'obligation de se conformer aux prescriptions du devis et aux ordres des ingénieurs ou de V administration.