Caractère de la retenue. — Clause pénale

320. — Renvoi en ce qui concerne la mise en régie et la résiliation.

311. — L'une des principales obligations de l'entrepreneur consiste à livrer les ouvrages adjugés dans le délai fixé par le marché, ou, à défaut d'une convention formelle, dans un délai proportionné à la nature des travaux, à leur but et à leur importance.

Les cahiers des charges ne manquent pas de stipuler, pour le cas d'inacconiphssement de cette obligation, les peines les plus sévères. Nous en ferons une étude approfondie dans une autre partie de cet ouvrage : nous de- \ons nous borner à les indiquer ici. Demandons-nous d'abord comment on constate les retards imputés à l'entrepreneur.

312. — En matière de travaux privés, la constatation des retards imputés à l'entrepreneur n'est soumise à aucune règle précise. Dans l'usage, le propriétaire adresse une requête au président, statuant en référé, afin d'obtenir la nomination d'un architecte, qui vérifie l'état d'avancement des travaux. Sur le rapport de cet architecte, le président statue et autorise le propriétaire à faire continuer les travaux par un autre entrepreneur, et aux frais du premier. La décision du juge du référé n'a, on le yoit, qu'un caractère provisionnel, et ne fait nul obstacle à ce que le tribunal saisi des questions qui ne manquent pas de s'élever en pareil cas, apprécie les faits d'une manière toute contraire. — L'entrepreneur déclaré en retard est condamné à supporter l'excédant de dépenses auxquelles sa négligence a donné lieu, et de plus à des dommages-intérêts pour la réparation du préjudice que le propriétaire justifie avoir éprouvé par suite de l'inexécution , dans le délai convenu, des obligations qui lui étaient imposées. S'il était constaté, au contraire, que le propriétaire a induit en erreur le juge du référé et obtenu à tort l'exécution des travaux par un autre entrepreneur, nul doute qu'il dût être condamné à la réparation du préjudice causé au premier.

313. — En matière de travaux publics, comme les tribunaux civils sont essentiellement incompétents pour ordonner des mesures, même essentiellement provi-

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soires, il n'est pas possible de recourir à la voie du référé afin de faire constater les retards. D'un autre côté, les lois administratives contiennent sur ce point, comme sur tant d'autres, une lacune complète. C'est aux conventions des parties, c'est-à-dire aux cahiers des charges, qu'il appartient de la combler. L'administration doit prévoir le cas où des retards auraient lieu, et imposer à l'entrepreneur le mode de constatation qui lui convient. Quand une pareille stipulation se rencontre, elle fait la loi des parties, et il faut nécessairement recourir au mode de constatation qu'elle indique. Tout autre esl irrégulier, et l'entrepreneur est fondé à prétendre que l'administration, en ne l'employant pas, a renoncé volontairement à exiger de lui l'exécution des travaux dans le délai fixé. Il échappe, par suite, à l'application de la retenue stipulée ou aux conséquences de la mise en régie, (4 nov. 1835, préfet de police, 612.)

314. — Mais le plus souvent le cahier des charges ne renferme à cet égard aucune stipulation. Les clauses et conditions générales, le devis-modèle pour les travaux du génie militaire, le cahier des palais impériaux, ne tracent à l'administration aucune règle précise. Comment constater les retards? — Ici la pratique supplée à l'insuffisance des prescriptions réglementaires.

En général, on procède à la vérification contradictoire de l'état d'avancement des travaux. L'adjudicataire est mis en demeure d'avoir à se trouver à un jour indiqué sur le lieu où ils s'exécutent. L'ingénieur ou l'architecte directeur des travaux procède, en sa présence, à leur récolement, et dresse un procès-verbal de sa visite. Ce procès-verbal lui est communiqué avant d'être adressé au préfet, et il est admis à présenter ses observations.

Tout autre mode de procéder est défectueux ; il expose

l'administration à voir repousser son recours en indemnité contre l'entrepreneur ou à supporter les conséquences de la régie. — Ainsi, des lettres écrites à l'entrepreneur par l'arcliilecte et par le maire d'une commune afin d'activer l'achèvement des travaux n'ont pas été considérées comme constatant régulièrement le retard, et comme pouvant justifier l'application de la retenue imposée par le cahier des charges. (23 avril 1857, Descamps, 333.)

315. — Est-ce à dire qu'en l'absence d'un procèsverbal dressé contradictoirement, le recours de l'administration devrait être nécessairement déclaré non recevable? Je ne le crois pas.

L'accomplissement de cette formalité a pour résultat de couper court à toute difficulté sérieuse. Elle donne à la juridiction conteniieuse un moyen facile de vérifier et de constater la réalité des reproches adressés à l'entrepreneur. Les observations de celui-ci, jointes au procèsverbal, lui permettent de statuer en connaissance de cause, soit sur l'application de la retenue, soit surles conséquences de la régie. Ce mode de constatation est donc naturellement indiqué. — Mais, à défaut d'une stipulation précise du cahier des charges, il peut être suppléé par l'instruction à la rédaction d'un procès-verbal ; et si, par exemple, les informations des experts présentent à cet égard un caractère de certitude et de netteté suffisant, rien ne s'oppose à ce que les tribunaux administratifs les prennent pour base de leurs décisions. (3 août 1849, ville de Paris, 453.)

316. — En général, les cahiers des charges relatifs à l'exécution des travaux publics stipulent contre l'entrepreneur en retard trois espèces de pénalités. — Ou bien il est assujetti à une retenue sur le montant des travaux adjugés ; ou bien il est convenu que les travaux seront

mis en régie ; ou bien l'administration se réserve la faculté de résilier le marché. Le plus souvent ces diverses pénalités sont cumulativement insérées dans le cahier des charges. Elles sont toutes les trois parfaitement légales et dérivent des principes les plus constants du droit commun. — Aux termes de l'art. 1 142 du Code Nap., toute obligation, de faire se résout en dommagesintérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur. — Ces dommages-intérêts, au lieu d'être laissés à l'appréciation du juge, peuvent être fixés par la convention elle-même. Il y a alors obligation avec clause pénale, et il est de principe que l'on peut demander en même temps l'exécution de l'obligation principale et la peine, quand la peine a été stipulée pour le simple retard. (Art. 1229 C. Nap.) Or la convention par laquelle l'entrepreneur, en cas d'inexécution des travaux dans le délai fixé, s'oblige à subir une retenue sur le montant des travaux adjugés, n'est qu'une application légitime de ces dispositions.

317. La mise en régie est aussi conforme aux règles du droit commun, puisque, d'après les termes formels de l'art. 1 144, le créancier peut, en cas d'inexécution, être autorisé à exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. — Enfin, la résiliation du marché peut être imposée dans le même cas, étant de règle certaine que les conventions se résolvent par le défaut d'exécution de la part du débiteur. La résiliation n'a même pas besoin d'être stipulée; car la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfait point à ses engagements. (Art. 1 183 C. Nap.)

318. — Si la retenue a été expressément convenue, l'administration a le droit de l'appliquer à l'entrepreneur, lorsqu'elle met les travaux en régie ou lorsqu'elle

juge à proposde prononcer la résiliation. — Dans le cas de régie (bien que le contrat d'adjudication continue à subsister, l'exécution des travaux étant seulement confiée à un tiers pour le compte de l'entreprenem'), la retenue stipulée pour cause de simple retard est due par application de l'art. 2229, C. Nap. Elle est due également en cas de résiliation, parce que l'administration qui rompt le contrat ne perd point son droit à des dommages-intérêts et peut toujours réclamer ceux qu'elle a fixés d'un commun accord avec l'entrepreneur, pour le retard dans l'exécution, sans préjudice de tous ceux auxquels la résiliation en elle-même peut justement donner lieu.

319. — La stipulation d'une retenue constitue, avonsnous dit, une véritable clause pénale. Mais elle ne doit pas être appliquée lorsque le retard n'a pas été' préjudiciable à l'administration, ou lorsqu'il a eu lieu dans son propre intérêt. (A mai 1854, Cordier, 374.) — Il en est de même dans le cas où le retard provient de l'augmentation des travaux en vertu d'ordres auxquels l'entrepreneur est tenu de se soumettre (29 janv. 1841, ville de Chinon, 33) ; ou de modifications faites au devis en cours d'exécution sur l'ordre et dans l'intérêt de l'administration (31 août 1847, corn, de Bucy-le-Long, 620) ; ou enfin de la remise tardive des ordres de l'architecte (1 7 fév. 1859, ville deBayonne, 137).

320. — Le cahier des charges pour les travaux des ponts et chaussées n'impose pas de retenue aux entrepreneurs pour le retard d'exécution. La mise en régie ou la résiliation sont seules en usage pour ces sortes de travaux. — Nous expliquons plus loin tout ce qui est relatif à ces matières.

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