Du moment, au contraire, que l'entrepreneur

DE LA HÉSILIATION PRON. DANS l'i.M. DE l'aDMIMS. 475

manifeste ses intentions à une époque où on ne peut lui opposer un abandon tacite de ses droits , il se forme, entre l'administration et lui, un contrat qui renferme tous les éléments d'une vente, res, pretium, consensus.

En effet, en vertu de l'article 40, l'administration est strictement obligée de reprendre le matériel de l'entreprise, et elle ne peut, sous aucun prétexte, se soustraire à cette obligation. De son côté, la déclaration de l'entrepreneur emporte de sa part un engagement irrévocable. Quant au prix, l'expertise en fournit les éléments, et le Conseil de préfecture le détermine définitivement, s'il y a lieu. La vente est donc parfaite, comme celle dont le prix est laissé à l'arbitrage d'un tiers. (Art. 1 592 €. Nap.)

Il suit de là que le matériel de l'entreprise est, à partir de la résiliation, aux risques et périls de l'administration, suivant la maxime res périt domino. Si donc il se détériore ou disparaît par suite d'événements quelconques, la perte est pour elle , non pour l'entrepreneur. Celui-ci cesse d'être tenu de signaler les cas de force majeure dans le délai de dix jours, conformément à l'article 26 , qui ne s'applique que dans le cas où il est propriétaire des objets perdus, et où l'administration, lui accordant une faveur, était libre d'y mettre les conditions qu'elle juge convenables. Vainement aussi, l'administration se plaindrait-elle de la négligence ou de l'imprévoyance de l'entrepreneur qui rie l'aurait pas prévenue des risques auxquels les matériaux étaient exposés. C'est à elle de veiller; il n'est plus responsable, parce qu'il n'est plus propriétaire. (Voy 19 juillet 1855, Decuers, 542.) Cependant un arrêt antérieur a laissé à sa charge la détérioration du matériel, survenue depuis la résiliation, sous le prétexte qu'elle ne provenait pas des retards que l'administration aurait ap-

portés à l'expertise, ni d'un défaut de surveillance de sa part. (27 juillet 1850, Chaussât, 719.) Mais c'est à tort, certainement, que cet arrêt subordonne le payement du matériel à la preuve d'une faute commise par l'administration. L'entrepreneur n'a pas à faire une pareille preuve, s'il est vrai, comme nous l'avons dit, qu'à partir de sa déclaration qu'il entend user du bénéfice de l'article 40 , il cesse de pouvoir être considéré comme ayant encore sur le matériel un droit de propriété.

560. — L'article 40 n'autorise l'administration à reprendre que les outils et ustensiles que rentrepreneurne veut pas garder pour son compte. Cependant des ingénieurs ont eu quelquefois la pensée de retenir le matériel destiné par l'entrepreneur à d'autres travaux, sous le prétexte que ce matériel était d'une absolue nécessité pour la continuation des ouvrages. Une semblable prétention n'est pas sérieuse. Alors même que le texte du cahier des charges ne se serait pas exprimé à cet égard, comme l'obligation imposée à l'État n'a eu d'autre but que de donner à l'entrepreneur des garanties contre l'arbitraire de l'administration, il serait impossible de retourner contre lui la seule arme défensive qui lui ait été laissée. Son droit de propriété sur le matériel ne cesse pas par le seul fait de la résiliation ; il faut, pour que sa dépossession s'accomplisse, qu'usant du droit d'option que lui assure l'article 40, il se soit prononcé pour la cession. Tant qu'il n'a pas fait cette déclaration, l'administration seule est obligée vis-à-vis de lui ; il ne l'est pas envers elle. — M. Cotelle cite, comme s'étant prononcé dans ce sens, un avis du Conseil général des ponts et chaussées en date du 4 mai 1854. (T. m, noU37, 438et439.)

561. — L'État est obligé de reprendre, non-seulement les outils et ustensiles proprement dits, mais en-

DE LA RESILIATION PRON. DANS L INT. DE L AD.MIMS. ïn

coie tous les moyens et agencements qni sont indispensables à l'exécution des travaux, tous ceux que l'entrepreneur a dû se procurer dans ce but, et qui peuvent être utiles, par conséquent, soit à l'entrepreneur nouveau auquel l'administration confie la continuation des ouvrages, soit à elle-même, si elle en reprend la direction.

Un arrêt a décidé que « l'autorisation accordée aux « entrepreneurs de fabriquer eux-mêmes la chaux, en- « traînait comme conséquence l'autorisation de cons- « Iruire des fours pour la cuire, que dès lors lesdits « fours doivent être considérés comme indispensables à « l'entreprise. » (27 juillet 1850, Chaussât, 719.) Le même arrêt condamne également l'administration à reprendre, à ce titre, deux ponts placés sur des fossés coupant un chemin de service, et à payer les frais d'établissement de ce chemin construit pour le transport (les matériaux nécessaires à l'entreprise.

Mais le matériel hors de service peut être refusé par l'administration. [Ibid.)

562. — L'estimation de l'outillage est faite par les experts d'après sa valeur première et déduction faite de son degré d'usure. L'expertise ne lie pas le Conseil de préfecture, qui peut élever ou abaisser, d'après ses propres appréciations, le chiffre des évaluations. Il jouit à cet égard de la plus complète indépendance, mais en tenant pour règle, cependant, que « l'acquisition par « l'État des outils et ustensiles devenus sans emploi, « par suite de la résiliation de l'entreprise, a pour but a d'épargner une perte à l'adjudicataire, mais ne peut « devenir pour lui l'occasion d'un bénéfice; que dès lors « le prix alloué par l'État à l'adjudicataire ne peut en « aucun cas excéder le montant des dépenses par lui a faites. » (Voy. 22 juin 1854, Abram, 614.)

o63. — 2^* Rachat des matériaux approvisionnés. —

L'article 40 impose en outre à l'État le rachat des matériaux « approvisionnés par ordre et déposés sur les travaux, s'ils sont de bonne qualité. »

Cette double condition est indispensable. — L'entrepreneur doit justifier d'un ordre d'approvisionnement. Le dépôt sur le lieu des travaux n'est pas suffisant. (Voy. 8 juillet 1840, Lixaute, 218.) — Réciproquement, l'ordre d'approvisionnement a été considéré comme ne pouvant assurer à l'entrepreneur la reprise de ses matériaux non encore déposés sur le lieu des travaux. (Voy. \(j fév. 1850, Momhrun, I GO.) Cette jurisprudence s'appuie avec beaucoup de force, il faut le reconnaître, sur le texte de l'article 40. Mais elle est d'une rigueur extrême ; car l'administration, prononçant la résiliation quand elle le juge convenable, peut, en ne consultant que son intérêt, saisir l'instant où les ordres des ingénieurs ne sont encore qu'à moitié exécutés par l'achat ou l'extraction des matériaux. L'ordre d'approvisionnement devrait suffire pour rendre leur reprise obligatoire, du moment qu'ils restent sans emploi, au moins immédiat. C'est en s'inspirant de ces idées que le Conseil d'État a jugé que l'entrepreneur a le droit d'exiger le prix des matériaux, lorsque le défaut de dépôt à pied d'oeuvre provient du fait des inge'nieurs, qui se sont abstenus d'indiquer le lieu d'emploi. (Voy. 2 mars 1 839, Piedvache, 186.)

564. — L'article 40 n'impose à l'État que la reprise des matériaux de bonne qualité, et il ne suffit pas, pour qu'ils soient acceptables, qu'ils aient été extraits des carrières indiquées au devis, si leur exploitation a eu lieu en temps défavorable. (Voy. 27juillet1 850, C/mussa^ 719.)

La vérification et la réception de ces matériaux se font dans les formes ordinaires par les ingénieurs. Un état de situation dressé par un conducteur ne supplée

DE LA RÉSILIATION PRON. DANS l'INT. DE l'aDMINIS. 4-79

pas, à moins de stipulation particulière, à une réception régulière. (19 juillet 1855, Decuers, 542.)

Les ingénieurs repoussent les matériaux qui ne réunissent pas les conditions convenues : ils reçoivent et par suite ils acquièrent pour l'État ceux qui les possèdent; les indications du devis servent de règle, les mots « bonne qualité » qui se trouvent dans l'article 40 n'ayant ici qu'un sens relatif. Si donc les devis particuliers d'une entreprise prescrivaient l'emploi de matériaux inférieurs, l'administration ne pourrait pas invoquer l'article 40 pour rebuter tout ce qui resterait à l'entrepreneur au moment de la résiliation. (3 fév. 1830, Lespinasse.)

Les matériaux reçus antérieurement ne sont pas soumis à une nouvelle vérification. Aucune disposition particulière du cahier des charges ne l'exige.

Quant aux autres, l'entrepreneur doit sans retard mettre l'administration en demeure de les reprendre et de procéder à leur réception. Comme c'est seulement, ainsi que nous avons eu plusieurs fois l'occasion de le dire, par la manifestation de sa volonté, que naît pour l'État l'obligation du rachat, les matériaux restent jusque-là aux risques et périls de l'entrepreneur. 11 s'expose donc à les voir rebutés, et par suite à en perdre la valeur lorsque avant la mise en demeure ils subissent des détériorations telles qu'ils cessent d'être acceptables. (2 juin 1837, Hayet, 277.) S'il est possible, au moment du règlement du compte, de reconnaître les quantités et les qualités, le Conseil de préfecture et le Conseil d'État ne se refusent pas à accorder un délai pour mettre en état de réception les matériaux approvisionnés et déposés sur les chantiers. (1 9 juil. 1 855, Decuers, 542.) Mais, nous le répétons, la prudence commande à l'entrepreneur de ne pas attendre jusque-là pour manifester

480 DEUXIÈME l'AiniE. — TITRE \I.

ses intentions et les faire connaître catégoriquement à l'administration.

565. — 3° Indemnité due à V entrepreneur . — Les matériaux qui ne sont pas déposés sur les chantiers restent, ainsi que nous l'avons dit, au compte de l'entrepreneur. « Mais tant pour cet objet que pour toutes autres récla- « mations, il pourra lui être alloué une indemnité qui sera « fixée par Tadministration et qui, dans aucun cas, ne de- « vra excéder le cinquantième du montant des dépenses « restant à faire en vertu de l'adjudication. » (Art. 40.)

Le cahier du ministère d'État a élevé cette indemnité au trentième des ouvrages restant à exécuter. (Art. 52.)

566. — Ces dispositions contiennent une dérogation formelle à l'art. 1794 du C. Nap., qui n'est que l'application à la matière des devis et marchés du principe général déposé dans l'art. 1142 du même code. Elles fixent à l'appréciation des tribunaux administratifs une limite infranchissable qu'il ne leur est permis de dépasser sous aucun prétexte et quel que soit en réalité le préjudice causé à l'entrepreneur.

Cette dérogation au droit commun semble due à cette fausse idée, que l'État n'est pas, vis-à-vis des entrepreneurs de travaux publics, dans la situation d'un particulier vis-à-vis d'un autre particulier. Pour certaines personnes, l'intérêt général, dont il est la personnification la plus élevée, légitime et justifie ces dispositions exceptionnelles qu'on rencontre trop fréquemment en matière administrative. Cette appréciation erronée des droits de l'État a engendré, par une sorte de compensation déplorable, cette maxime à l'usage de certaines personnes qu'on peut tout se permettre contre les intérêts du tre'sor. C'est un état de guerre permanent. Pour rétablir l'équilibre et ramener les particuliers à l'exacte observation de leurs devoirs , il est juste que

DE LA RÉSILIATION PRON. DANS L'INT. DE l'aDMINFS. 481

l'État donne le premier l'exemple de la modération et consente à descendre de cette sphère inaccessible aux lois qui régissent tout le monde. C'est en acceptant la loi commune quand elle le blesse qu'il la fera respecter quand elle lui est favorable. Nous croyons donc que les cahiers des charges devraient se borner à rappeler que l'entrepreneur a le droit d'exiger une indemnité en cas de résiliation. En rendant ainsi à la juridiction contentieuse une liberté complète d'appréciation, et en lui permettant d'accorder une réparation égale au préjudice souffert, l'administration ferait une chose juste et en même temps profitable. Son intérêt, non moins que l'équité, la convient à renoncer à ces conditions abusives qui exercent la plus détestable influence sur les rapports des entrepreneurs avec elle.

567. — En attendant, l'art. 40 existe, et il faut bien l'observer. — La jurisprudence s'y conforme avec une extrême rigueur. M. Cotelle (t. ni, p. 244 et suiv.) et M. Chatignier (p. 114) citent plusieurs décrets du Conseil d'État, rendus cependant dans les espèces les plus favorables, et qui ont refusé inflexiblement, soit d'élever l'indemnité de résiliation au-dessus du cinquantième, soit de lui tenir compte des bénéfices présumés de l'entreprise. (Voy. 10 fév. 1850, Monibrun, 566; 23 nov. 1850, Faugeron, 859; 9 fév. ]S52, Bal lereau, 587.) — Nous nous bornerons à rappeler les motifs du décret rendu dans l'affaire Faugeron : — « Considérant qu'aux termes des art. 36 et 30 combinés du cahier des clauses et conditions générales imposées aux entrepreneurs dans le cas où, par suite de cessation absolue ou d'ajournement indéfini des travaux adjugés, l'administration a prononcé la résiliation du marché, il peut être alloué à l'entrepreneur une indemnité fixée par l'administration, et qui, dans aucun cas, ne doit excéder le cinquantième du montant

des dépenses restant à faire en vertu de l'adjudication ; — Considérant que l'administration a, par décision en date du 20 mars 1 840, résilié l'entreprise des travaux de construction du chemin de fer de Tours à Nantes, dont les sieurs Faugeron, Thiercelin et Hue avaient été déclarés adjudicataires le 8 novembre 1847; que cette résiliation a été prononcée à raison de la cessation absolue des travaux, indéfiniment ajournés par suite de l'envoi et de l'admission forcée sur les chantiers des ouvriers des ateliers nationaux, et qu'ainsi lesdits entrepreneurs ne peuvent avoir droit, aux termes des articles susvisés, à une indemnité supérieure au cinquantième du montant des dépenses restant à faire en vertu de leur adjudication; considérant dès lors que c'est à tort que le Conseil de préfecture de Maine-et-Loire a, par sa décision du 2 mai 1 849, alloué auxdits entrepreneurs la somme de 34,904 fr. 21 c, en prenant pour base de cette indemnité les bénéfices présumés de leur entreprise. »

568. — Comme toutes les dispositions exceptionnelles, l'art. 40 doit être interprété d'une manière littérale. L'administration l'invoquera à juste titre toutes les fois qu'il s'agira d'une résiliation prononcée dans les cas spécialement prévus par les art. 36 et 39, lorsque, par exemple, elle aura jugé à propos d'ordonner la cessation absolue ou l'ajournement indéfini des travaux, ou bien lorsque, par suite de la diminution des prix, elle aura prononcé la résiliation du marché. Mais dans toute autre hypothèse, elle sera soumise à l'obligation de payer une indemnité équivalente au préjudice causé. Je suppose que, dans une entreprise régie par les Clauses et conditions générales des ponts et chaussées, il plaise à Tadministration de prononcer la résiliation, afin d'appliquer aux ouvrages un mode de construction

DE LA RESILIATION PRON. DANS l'iNT. DE l'aDMINIS. 483

reconnu plus avantageux. Il ne s'agit là, on le voit, ni d'une suspension indéfinie, ni d'une cessation de travaux, ni de toute autre cause de résiliation prévue par l'art. 36. L'entrepreneur n'aura sans doute pas le droit de faire maintenir son marché; mais il réclamera justement l'application des règles du droit commun à la fixation de l'indemnité : l'art. 40 ne lui sera plus opposable. (Voy. 21 juin 1833, Thomas, UU; M. Dufour, n" 206.)

Je prends un autre exemple. — Je suppose que le devis spécial de l'entreprise contienne une dérogation à cette faculté illimitée qui est accordée à l'administration par l'art. 36 des Clauses et condit. génér. d'ordonner la cessation absolue des travaux, dans tous les cas où elle le juge convenable; il a été convenu, par exemple, que la cessation des travaux ne pourrait être prononcée que si les fonds venaient à manquer. Néanmoins les crédits n'étant pas épuisés, la cessation est ordonnée. Je pense encore qu'en pareii cas le droit commun reprendra son empire, et que l'indemnité cessera de pouvoir être réduite au cinquantième du montant des travaux restant à faire. C'est bien assez que, dans cette situation, l'entrepreneur ne puisse contraindre l'administration à l'exécution du marché. Mais si le contrat doit demeurer résilié, au moins est-il juste de décider que l'administration, en renonçant à la liberté dont elle jouit en vertu de l'art. 36, s'est privée en même temps du droit de se prévaloir des stipulations exceptionnelles de l'art. 40, stipulations destinées à assurer, sans dommage pour elle, l'exercice d'une faculté que, dans l'hypothèse oii nous nous sommes placés, elle ne s'est pas réservée.

569. — Si minime que soit l'indemnité à laquelle l'entrepreneur a le droit de prétendre, elle peut lui échapper, si après la suspension il ne s'empresse pas

de requérir la réception immédiate des travaux et la résiliation du marché, et si surtout il reprend sans protestation les travaux commencés sur l'ordre qui lui est donné. L'administration voit dans son silence un acquiescement aux mesures ordonnées^, et une renonciation à toute réclamation ultérieure. On lit dans un décret du28 janv. 1858 (Thébault, 102.) — « Considérant qu'il résulte de l'instruction que les travaux du sieur Thébault n'ont pas été suspendus en 1848..., que le 12 juin 1850 il a reçu l'ordre de suspendre ses travaux, mais qu'il ne justifie pas qu'il ait mis alors l'administration en demeure de procéder à leur réception et de lui en payer le prix ; qu'à cette époque il n'a formé devant le Conseil de préfecture aucune demande en résiliation ; que depuis il a repris l'exécution des travaux de son entreprise et qu'il ne justifie pas avoir fait des réserves de réclamer une indemnité ; que dans ces circonstances, le sieur Thébault n'est pas fondé à se prévaloir des dispositions des art. 36 et 40 du cahier des Clauses et conditions générales...» (Voy. enc. 27 nov. 1856, Perrier et consorts, 672.)