Concession de travaux départementaux

654. — L'origine du contrat de concession est fort ancienne. Dès 1554, Adam de Craponne obtenait la concession du canal qui porte encore aujourd'hui son nom, et qui fait communiquer la Durance et le Rhône. C'est aussi de cette manière que furent exécutés, sous l'ancienne monarchie, les canaux de Briare (septembre 1638), de Grave (16G6), du Languedoc (oct. 1666), d'Orléans (mars 1679), du Loing (mars 1719), de Beaucaire à Aigues-Mortes (1701), de la Somme à l'Oise (sept. 1 724) ; — le dessèchement des marais de Rochefort

(30 oct. 1 782) ; la restauration des arènes de Nîmes (28 août 1 786) ; les travaux destinés à assurer la navigabilité de la Loire (23 juillet 1783], de l'Eure (octobre 1704), de la Dordogne (31 août 1 728) ; enfin les travaux exécutés pour amener les eaux de l'Yvette et de la Bièvre à Paris (3 nov. 1787).

Le gouvernement concourait à ces grandes entreprises par le payement d'une subvention ou par l'achat des terrains nécessaires àla construction des ouvrages. Les États, dans les pays où ces anciennes assemblées existaient encore, y contribuaient également dans une certaine mesure, et venaient en aide aux génies entreprenants qui nous ont légué ces monuments éternels de leur puissance et de leur dévouement à la terre natale. Riquet de Bonrepos reçut pour la construction du canal du Languedoc une subvention qu'on n'évalue pas à moins de 1 3 millions , sur les 1 6 millions auxquels les frais de l'entreprise étaient évalue's. Cela ne l'empêcha pas de mourir pauvre, six mois avant l'achèvement de ce travail gigantesque ^1681). Il est vrai que la dépense avait excédé les prévisions d'une manière considérable, puisqu'on n'évalue pas à moins de 34 millions la somme qui fut réellement dépensée.

655. — Il ne faut pas confondre les concessions de travaux publics avec certains actes administratifs désignés sous le même nom, et qui sont relatifs à des travaux que les particuliers ne peuvent entreprendre sans une permission de l'autorité, mais qui conservent toujours un caractère essentiellement privé. C'est ainsi qu'on appelle concession l'autorisation nécessaire aux riverains des cours d'eau navigables et flottables, pour en utiliser la force motrice. Ce n'est là, à proprement parler, qu'une simple permission, essentiellement révocable, qui ne constitue au profit du bénéfi-

ciaire aucun droit, dans l'acception rigoureuse du mot.

Les concessions de travaux publics ont un tout autre caractère. La précarité est bien loin d'en être le signe distinctif. Soit qu'elles aient été obtenues à la suite d'un concours, soit même qu'elles aient été l'effet de la bienveillance particulière du gouvernement, il se forme entre l'administration et les concessionnaires un véritable lien de droit. L'acte qui intervient pour fixer la situation de celui-ci présente tous les éléments constitutifs d'un contrat. (Voy. art. 1101, C. Nap.) Aussi a-t-on justement défini les concessions des travaux publics, en disant que c'est « un contrat par lequel une « ou plusieurs personnes s'obligent envers l'adminis- « tration à faire exécuter, à leurs frais, risques et pé- « rils, un travail d'utilité publique, moyennant la jouis- « sance d'un péage ou d'autres avantages stipulés dans « l'acte de concession. » (M. Delalleau, Rev. de légisL, 1835, t. 1, p. 182.)

Ajoutons que les concessions de travaux publics sont des contrats synallagmatiques ou bilatéraux, parce qu'on y trouve deux parties contractantes s'engageant réciproquement l'une envers l'autre (art. 1 1 02) : d'une part, le concessionnaire qui contracte l'obligation d'exécuter les travaux; d'autre part, l'administration qui s'oblige soit au payement d'une subvention, soit à laisser percevoir les taxes de péage ou de transport, soit enfin à l'achat des terrains ou à l'exécution de certains travaux.

656. — Mais faut-il voir dans la concession un contrat commutatif ou un contrat aléatoire?

M. Delalleau a émis l'opinion qu'elle constitue un contrat aléatoire , parce qu'une foule d'événements incertains influent sur les dépenses à faire par le concession-

naire, et sur le produit du péage ou des autres avantages qui lui sont accordes. (Yoy. Revue de législat. et dejurisp. , t. 1", 1835, p. 183.)

Nous ne saurions, pour notre compte, accepter cette définition des contrats aléatoires, et l'application qui en est faite spécialement au contrat de concession. S'il était vrai que l'on doit ranger dans cette catégorie toutes les conventions qui présentent des chances, même considérables de gain ou de perte, il n'y aurait guère place pour les autres conventions. Il n'y en a pas, en effet, dont le résultat ne soit soumis à des événements incertains. Les contrats aléatoires ont un autre caractère. Non -seulement ils présentent des chances aux contractants (ce qu'ils ont de commun avec tous les autres), mais de plus (et c'est ce qui fait leur caractère spécial ) ces chances sont la seule rémunération des obligations prises. Contre une obligation réelle, actuellement exigible, les contractants n'ont à compter que sur le résultat incertain de l'opération; ce résultat éventuel fait uniquement la contre-partie de leur engagement. C'est en ce sens que l'article 1 1 04 dit que : « Lorsque « l'équivalent consiste dans la chance de gain ou de « perte pour chacune des parties, d'après un événement <■( incertain, le contrat est aléatoire. » (Voy. suprà, n°217.)

Or, dans le contrat de concession, le concessionnaire, au moins ordinairement, obtient en échange de ses obligations le concours de l'État aux travaux, et le'droit actuellement certain de percevoir le produit du péage ou des transports. Sans doute, ce produit sera plus ou moins élevé suivant les circonstances; mais quant à l'obligation prise par l'État de laisser percevoir ces produits, elle n'a rien d'aléatoire, elle n'est pas subordonnée à un événement incertain; elle est actuelle, irrévocable, sauf les

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cas prévus et ordinaires de résolution du contrat, et elle constitue un droit acquis, qui ne permet point de dire que la convention par laquelle elle est stipulée a le caractère aléatoire.

657. — Le bénéfice résultant de la concession est essentiellement personnel à celui ou à ceux qui l'ont obtenue. Dans le cas même où elle n'a lieu qu'après adjudication publique, elle implique toujours un choix, une sorte de préférence de la part de l'administration, et ne peut, en conséquence, être l'objet d'une cession valable sans le consentement de celle-ci. La Cour de cassation s'est prononcée en ce sens à l'occasion de la concession d'un chemin de fer :

« La concession d'un chemin de fer par l'État à des particuliers leur est accordée, a dit la Cour, en vue des garanties qu'ils présentent pour l'exécution et l'exploitation de cette entreprise d'utilité générale ; il serait contraire à l'ordre et à l'intérêt publics qu'elle pût, sans le consentement du gouvernement, être transmise, par ceux qui l'ont obtenue, à des tiers qui pourraient ne pas offrir les mêmes garanties. (Voy. Cass., 14 fév. 1859, Majicel, S. V., 59, 1, 207. Voy. aussi, Paris, 12 février 1856, même aff., S. V. 5G, 2, 288.)

Au surplus, ce consentement rend la cession inattaquable, même de la part des concurrents évincés. Car, ainsi que nous le verrons, l'administration ayant le droit de faire des concessions directes, sans concours, l'approbation de la cession faite par un premier concessionnaire équivaut véritablement à une concession de cette nature.

658. — Le monopole concédé par l'administration, voilà ce qui ne peut être l'objet d'une cession valable. — Total ou partiel, l'abandon des droits exclusivement accordés au concessionnaire est nul et de nul eiîet au

respect des contractants. Chacun d'eux peut demander la nullité du traité. (Voy. l'arrêt précité.)

Mais peut-on voir une aliénation prohibée dans la convention au moyen de laquelle une compagnie de chemin de fer autorise un commerçant à établir, entre la voie ferrée et son établissement, une section d'embranchement destinée au transport de ses marchandises, si les transports doivent s'effectuer à l'aide du matériel de la compagnie, par ses agents, et aux mêmes conditions que sur la voie principale, et si l'embranchement est soumis, comme elle, à la surveillance de la compagnie et de l'administration supérieure?

La Cour de cassation s'est prononcée, avec raison, pour la validité d'un semblable traité. (14 nov. 1860, chemin de fer de Lyon, S. V. 1861 , 1 , 629.) Il n'emporte pas, en effet, cession d'une partie du monopole de la compagnie, puisque, d'une part, ce monopole ne comprend que la ligne principale seule concédée, et que, d'autre part, la compagnie reste chargée des transports et de la surveillance de l'embranchement. L'industriel qui obtient ainsi la faculté de relier son établissement à la voie principale, n'est donc pas substitué au lieu et place du concessionnaire, qui conserve toute sa liberté d'action, et reste garant envers l'État de l'accomplissement des conditions qui lui sont imposées par son cahier des charges.

659. — Les concessions de travaux publics sont directes ou indirectes.

La concession est directe, lorsqu'elle est faite par l'administration, sans conditions de concurrence, à celui qui présente un projet reconnu d'une exécution facile et avantageuse.

La concession esi indirecte, lorsqu'elle a lieu par la voie de l'adjudication.

660. — La concession directe étant exclusive de tout concours, le gouvernement jouit de l'indépendance la plus absolue dans le choix du concessionnaire. Nul , en général, n'a droit à sa préférence. îl choisit le soumissionnaire qui lui paraît présenter les meilleures garanties, sans que les concurrents évincés puissent, sous aucun prétexte, demander par la voie contentieuse le retrait de la concession. Il s'agit ici d'une pure faveur, et la voie contentieuse n'est ouverte que lorsqu'un droit positif est lésé. (26 juillet 1854, Malboz, 704.)

661 . — Il y a cependant une exception à cette règle. — Cette exception est écrite dans la loi du 1 6 septembre 1807, relative au dessèchement des marais, dont l'article 3 est ainsi conçu : « Lorsqu'un marais apparc< tiendra à un seul propriétaire, ou lorsque tous les f< propriétaires seront réunis, la concession du dessé- « chement leur sera toujours accordée , s'ils se sou- « mettent à l'exécuter dans les délais fixés, et conforte mément aux plans adoptés par le gouvernement. » — L'article 4 veut également, dans le cas même oii tous les propriétaires ou communes intéressées ne s'entendent pas, que les soumissions présentées par une des communes propriétaires ou par un certain nombre de propriétaires réunis, soient préférées, à conditions égales, à toutes autres soumissions.

Mais une commune n'est pas recevable à demander, en faveur de ses plus notables habitants réunis en société, la concession, par préférence, du dessèchement des marais situés sur son territoire. (27 avril 1850, com. de Saint-Vincent de Xaintes, 402.) La faveur accordée aux communes propriétaires n'est pas susceptible d'extension au bénéfice de ses habitants.

Ajoutons que ce droit de préférence se perd, comme tout autre droit, quand la commune y a volontairement

renoncé. Une commune n'est plus recevable, par exemple, à critiquer la concession obtenue par des étrangers, lorsque, par délibération régulièrement prise, son Conseil municipal a reconnu ne pas avoir les ressources nécessaires pour entreprendre le dessèchement dont la préférence lui était offerte par l'administration, sous la condition de justifier de ses moyens d'exécution. (Même décret.)

662. — Les concessions indirectes se font, ainsi que nous l'avons dit plus haut, par la voie de l'adjudication, dans les formes établies par l'ordonnance du 4 décembre 1836. Les développements que nous avons donnés plus haut sur l'ensemble de ces formalités relativement aux adjudications d'entreprises, nous dispensent d'entrer ici dans de nouveaux détails. (Voy. suprà, n^^ 1 59 et suiv.)

Toutefois il faut signaler, entre les adjudications ordinaires et les adjudications qui ont pour objet une concession, deux différences notables.

Quand il s'agit d'un concours ouvert entre des entrepreneurs pour l'exécution d'un travail d'utilité publique^ le nombre des concurrents n'est pas en général susceptible de limitation. Tous ceux qui croient satisfaire aux conditions prescrites ont le droit de se présenter et d'offrir leurs soumissions. Il n'y a d'exception à celte règle que dans les cas très-rares où l'administration juge utile de se prévaloir de l'article 3 de l'ordonnance du 4 décembre 1836. (Voy. suprà, n° 157.)

Les choses ne se passent pas ainsi en matière de concessions. Il a paru nécessaire, en ce qui concerne particulièrement les chemins de fer, de fixer à l'avance le nombre des concurrents. Ce qui est l'exception, en matière d'adjudicaiiou d'entreprises, devient ici la règle générale ; le concours est restreint entre les individus ou les compagnies, préalablement agréés par le ministre

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des travaux publics. Nul n'est admis à se présenter à l'adjudication, s'il n'a pas rempli cette formalité essentielle. D'un autre côté, à la différence de ce qui a lieu dans les adjudications ordinaires, le rabais porte, non sur le prix des travaux, mais sur le tarif des droits de transport ou de péage.

663. — L'adjudication comme la concession directe doit être approuvée par un décret spécial. Ce décret, ne constituant pas un acte d'aliénation du domaine public, n'est pas assujetti à la transcription. (Voy. M. Mourlon, De la transcrip., n*^ 77.)

664. — Tout concessionnaire est tenu de déposer un cautionnement en numéraire ou en rentes sur l'État.

Lorsque la concession est directe, le dépôt suit toujours le décret de concession.

Si la concession a lieu par voie d'adjudication, le cautionnement doit être déposé préalablement à la soumission.

Le cahier des charges fixe le chiffre de ce cautionnement qui varie suivant la nature et l'importance des entreprises. (Art. 2, L. du 1 I juin 1842 ; art. 35, cah. des ponts suspend.)

665. — Dans toute entreprise concédée, le cautionnement a pour objet de garantir l'exécution des obligations prises par le concessionnaire envers le gouvernement.

Les cahiers des charges des compagnies de chemin de fer portent, à cet égard, que si, dans un délai déterminé, la compagnie ne s'est pas mise en mesure de commencer les travaux, et si elle ne les a pas effectivement commencés, elle sera déchue de la concession de plein droit et la somme déposée à titre de cautionnement deviendra la propriété de l'État, pour être acquise au Trésor public.

De même, faute par la compagnie d'avoir entièrement

exécuté et terminé les travaux à sa cliarge dans les délais fixés, faute aussi par elle d'avoir rempli les diverses obligations qui lui sont imposées par le cahier des charges, le Trésor a le droit de retenir la partie non restituée du cautionnement. (Voy. aussi art. 36 à 39 du cah. des ponts suspendus.)

666. — Cette affectation du cautionnement à la garantie des obligations prises par le concessionnaire, constitue un droit particulier dont l'exercice , en cas de déchéance encourue , ne saurait être entravé par les autres créanciers. Le cautionnement appartient alors à l'État d'une manière exclusive, et nul n'est admis à y prétendre droit.

Qu'est-ce, en effet, que le contrat réalisé entre l'État et le soumissionnaire par le dépôt du cautionnement? L'adjudicataire dit à l'État : « Je remets entre vos mains une somme que j'engage à l'accomplissement de mes obligations. Si je manque à mes promesses, vous aurez le droit de la retenir définitivement. » Une pareille convention a un caractère spécial ; c'est un de ces contrats qu'on appelle dans le droit sui generis. Elle n'appartient ni à la classe des obligations avec clause pénale, ni à celle des contrats de gage.

îl y a là , disons-nous , mieux qu'une clause pénale ; car dans les obligations avec clause pénale, la somme stipulée n'est pas remise entre les mains du créancier ; la clause pénale n'est autre chose qu'une obligation purement personnel le accessoire aune autre obligation principale. Or ici, il y a une remise réelle de valeurs qui constitue un dépôt si l'adjudicataire accomplit ses obligations, mais qui en transfère la propriété s'il y manque.

Le droit de l'Éiat sur les valeurs remises à titre de cautionnement, est aussi plus énergique que le droit de gage tel qu'il est organisé par le tit. XVII du C. Nap.

Car le créancier gagiste se paye sur le prix du gage ou sur les valeurs de'posées, et il n'a aucun droit à ce qui dépasse sa créance.

S'il en est ainsi , comment donc les créanciers simples ou privilégiés pourraient-ils prétendre se faire payer au détriment de l'État, sur tout ou partie du cautionnement? Ce n'est pas pour sauvegarder les intérêts des particuliers lésés par l'exécution des travaux, ou qui se sont obligés à l'occasion de l'entreprise, qu'il a été exigé, c'est pour assurer l'accomplissement des obligations prises par leur débiteur envers l'État. Quelle cause de préférence invoqueraient-ils? Aucune, cela est évident pour les créanciers simples. Quant aux créanciers privilégiés, leur privilège ne peut s'exercer que sur une chose appartenant à leur débiteur ou qui lui soit due. Or, par suite de l'événement de la condition sous laquelle l'État devait être conside'ré comme propriétaire du cautionnement, son droit s'est irrévocablement constitué et fait désormais obstacle à l'exercice des actions qui appartiendraient aux tiers, quelque faveur qui s'y attache d'ailleurs. (Voy. 24 fév. 1853, miji. des trav. pubL, 273 etswpm, tit. X, n^ 529.)

667. — Le droit de l'État sur le cautionnement est tellement absolu, que ses représentants n'ont pas même, dans le cas où la déchéance a été prononcée, la faculté d'y renoncer par voie de transaction ou autrement sans l'autorisation du Corps législatif.

« SousTempire des lois des 21 avriM 832 et 3 mail 841 , le gouvernement ne se croyait pas le maître, dans le cas où le cautionnement déposé se trouvait acquis à l'État par suite de l'abandon de l'entreprise par le concessionnaire, de renoncer à en profiler et d'en faire restitution. Dans le cas où il croyait qu'en raison des circonstances, il pouvait être équitable et sage de ne pas

appliquer les clauses du cahier des charges dans leur rigueur, il saisissait les Chambres d'une proposition en faveur du concessionnaire. Nous ne pensons pas qu'il en puisse être autrement aujourd'hui. Le chef de l'État décrète et décrète seul tous les travaux d'utilité publique, mais les lois qui l'ont dégagé de toute dépendance à cet égard, n'ont pas modifié le principe d'après lequel il ne peut disposer des deniers de l'État que dams des limites marquées au budget. Or, ce principe nous semble dominer la question qui nous occupe. Faire abandon d'un cautionnement acquis par l'État, c'est disposerd'une portion des fonds du Trésor public, et dès lors une autorisation du Corps législatif est nécessaire. » (Voy. M. Dufour, t. m, n" 209.)

668. — Les décrets des 25 mars 1852 et 29 avril 1861 ont rangé parmi les attributions des préfets «la concession à des associations, à des compagnies ou à des particuliers, des travaux d'intérêt départemental. »

Ces concessions, qui ont le plus souvent pour objet la rectification des rampes sur les routes ou la construction de ponts, sont préalablement soumises à la délibération du Conseil général. (Art. 4, § 11, 1. du'10 mai 1838.) Le Conseil discute les tarifs pour la perception des taxes, et ces tarifs sont définitivement arrêtés, après le rapport du préfet et celui du ministre, par un règlement d'administration publique. Enfin, un article de la loi de finances autorise chaque année la perception des « droits de péage qui seraient établis conformément à la loi du 14 floréal an X (4 mai 1802), pour concourir à la réparation des ponts, écluses et pour correction de rampes sur les routes impériales et départementales. » (Consult. M. Dufour, 1. 1, n°354 ; M. Cotelle, t. m, n°' 899 et suiv.)

DES OBLIGATIONS DES CONCESSIONNAIRES. obo