LXXXVIII. - DE L'INFANTICIDE

(C. p., art. 300 et 302).

1600. Evolutions do rinfanticide. — 1601. Histoire. — 1602. Système du Code pénal de 1810. Critiques auxquelles il a donné lieu. — 1603. Réformes. — 1604. Motifs qui ont porté le législateur du Gode pénal à incriminer rinfanticide avec une sévérité spéciale. — 1605. Premier élément du crime. S'il faut que Tenfant soit né vivant, il n'est pas nécessaire qull soit né viable. —1606. Infanticide commis in ipso partu, — 1607. Second élément du crime. Il faut que le meurtre ait pour objet un enfant nouveau-né. — 1606. La qualité d'enfant nouveau-né est, aux termes de la jurisprudence, un élément conslitulif de rinfanticide, non une circonstance aggravante du meurtre. — 1609. Troisième élément. Intention de donner la mort. — 1610. Des préventions subsidiaires à l'infanticide. — 1611. Peine de rinfanticide. — 1612. Questions au jury. — 1613. II n'existe pas d'excuse atténuante spéciale en matière d'infanticide.

1600. L'infanticide, c'est-à-dire le meurtre d'un enfant nouveau-né, est un des crimes qui ont le plus évolué dans les mœurs comme dans les lois*. Tout d'abord, rinfanticide est bestial, c'est le meurtre par besoin. On lue les nouveaux-nés, comme on tue les vieillards, pour diminuer le nombre des bouches inutiles, et l'on sacrifie de préférence les Biles, parce qu'elles sont, plus que les garçons, à charge à la famille. Puis, rinfanticide prend un caractère religieux, comme à Carlhage, du social, comme à Athènes*, à Sparte et à Rome. Ce n'est

§ LXXXVIII. • Bibliographie : René Bouton, L* infanticide. Étude morale et juridique (Thèse, Paris, 1897} ; Chatagnier, De rinfanticide dans ses rapports avec la loi, la morale^ la médecine légale et les mesures administratives (1855); Brillaud-Laujardièrb, De l'infanticide. Étude mêdicolégale (1865); Lecieux, Médecine légale, avec considérations sur Uinfantidde^ sur la manière de procéder à l'ouverture des cadavres, etc. (i8\9y; Tardieu, Étude médico-légale sur l'infanticide (2® éd., 1879); Brouàrdel, De l'infanticide (1897); von Fabrice, Lehre von des Kindesabtreibuniji und vom Kindesmord (1868); Klnze, Der Kindesmord (1860) ; von Kleist, Das Verbrechen der Kindestôtung (1862).

* Ce caractère social de rinfanticide a persisté longtemps dans le monde ancien. II se rattachait à la conception qu'on se faisait des droits, soit du père de famille sur ses enfants, soit de l'État sur ses membres. La pratique légale du meurtre des enfants fut, dans certaines conditions et avec certaines modifications, approuvée par les sages de l'antiquité. V. sur ce point particulier : Bquton, op, cU., p. 16 à 57.

DE l'infanticide. 549

qu'après biea d es évolutions que le meurtre de Tenfant nouveauné devient criminel et que ce fait est considéré comme un homicide. Mais doit-on donner à ce crime un caractère particulier? Sur ce point, les législations positives se divisent. Les unes ne contiennent pas de dispositions spéciales sur Tinfanticide : ce crime reste soumis aux règles du droit commun, et puni comme assassinat ou comme meurtre, suivant qu'il est commis avec ou sans préméditation. Les autres donnent i Tinfanticide un caractère à part et font, de celte circonstance que l'homicide est pratiqué sur un enfant nouveau-né^ soit un élément d'aggravation, soit un élément d'atténuation du crime. L'histoire de l'infanticide présente, en effet, un phént)mène singulier au point de vue de l'évolution des idées morales. Tantôt, le classement particulier de ce crime procède d*un sentiment de sévérité, d'indignation, contre celui qui tue un être faible et sans défense, placé, à raison de sa faiblesse même, sous la protection spéciale de la société. Tantôt, au contraire, on s'inspire d'un sentiment de pitié pour la mère illégitime, tuant son enfant aBn de cacher son déshonneur*. De là cette diversité dans la manière de réprimer le meurtre d'un enfant nouveau-né, diversité dont les législations anciennes, comme les législations modernes, nous présentent le spectacle.

1601. A Rome, la qualification de parricide^ à l'époque où elle embrassait l'homicide volontaire commis sur divers membres de la famille, comprenait aussi Thomicide commis par la mère sur son enfant. Mater ^ quœ filium filiamve occiderity ejus legispœna adficitur^. Ces expressions filium filiamve ne s'appliquent grammaticalement qu'aux enfants adultes. De li la question de savoir si le meurtre d'un enfant nouveau-né est compris sous cette qualiGcation^ Mais il est bien certain que la loi ne parle que de la mère. Â Rome, en effet, comme dans presque toutes les sociétés antiques, le père de famille eut,

* Voy. particulièrement sur cet aspect de l'infanlicide : R. Saleilles, Vind^vidualisation de la peine, p. 180.

* L. l, D., De kg, Pomp. de parricid. (48, 9).

<^ Les interprètes tiennent pour Taffirmalive : Farinacius, Quaest. /22, n« 156; Pehezuis, lib. 9, C, lit. 17, n» 8.

sans contesM^kriT, le d>roit eotcrrbiliant de vier el^ die mort sur ses errfaerts. Ced^thii fut impHdtement retiré, Ters Tan 374 de Ro(fie, par aire' hi> des emperears Yaitealmieo et Talc«sv qui maintint aux oncreûs de lar fiiinfil« le droit de punir les fuies des membres qm ]« c^rivpeeaient, mais toaO autaiaC s^udeneoit qm la* petne* n'excéderait pas; les bernes d'un châtiment domea^ tique-; dans le* ca9 concraire, )« coffn»95a«ice do crîme était aftrrb«ée> aux juges ordtryaTres\ C'est dbne le Code de JoKitiotea qve se» tfrouve, en germe, 1« distioction de Finfauitidkle^ et du meurtre* ordioaire, basée, nonsor Ib lien du sang, maôs sur ta fttrbl'esee db TenfanC. Si qms^ neeancU causa irufanlis piacuhxm agressua, &fifeism)e stt: sciai S9 capitali suppiicio* esse /Mmieadnm'^, I>»us les- contâmes primilires des- Geraiai<crs, riafoutieide était! également cooeidéré comme uni crinre*. Mats, ^nm tard,, particalléreroent chez les Visigoths et l'es FriseoSy ce fui la mère seule fue Fon frappa ^ Chez les Fraws Salieas, la. coutume* ne* prononçait qu'une amende ponr lie meuittre' de tout enfant au-dessous de douze aos'^. Lesi eapituteires se nvontrèr&ot plus sévères, et firent; rentrer rinfaoticide dans la etassa des homicides volontaires. Si quU infatUem neeaveriff homicidœ teneatur^^. Mais ce retour au droit commun ne fdt pas de longue durée, et Ton vit, peu à peu, dans presque tous les pays d'Europe, érisger, en crime sni generis^ te menrtie cornnsis par la mère* seur sen enfttnt noHv^eao^né. Cette idée apparaît dans nos anciennes coutumes *^ On* ta trouve dwns la Gekro-

« L^uoic, 0^ a^io.

' L, 8, G. Ad Ug^ Corn, de sic. (9, 13). Cette constitution, est, en aflfel, attribuée aux empereurs Valentinien, Vaiens et Gratien. Sur Thisloire de rinfanticide à Rome : Bouton, op. cit., p 14 à 57 .

• Tacite, /)fe moribtts Germanortm^ XfX : « Numerum liberorum fnire atit ifuenqwmiex adgnatU necare, fugitium fmbetur... ». Tacite se sert de re.>opreâaionr « adgmUm >i, non pour désigner un paretut du aôté du pèpe> mais pour désigner un enfant nouveau-ne, par dérivation du mot adgncisci. Wim9 signification, dans tes Tituli ex corpore UlpianL lit. xxiu,§ 3.

' Lex Wmgo^A., vi-3; Lex Frision., v, S 4 .

*° Lex Salica, De homicidU pourvut.^ tit. xxthi^ l, 4, ^.

»* Balwzb, t. I, p. 105».

»2 D'après l'auteur anonyme des ÊtabUsaemenls de SaûU-l^uis^ la l'emme

DK L'mFâNTIGIDe. 551

Itoe'*. Etle ae précise dians redit de Henri il, du mois de Cévrier 1556, édit coofiraé par deux déclarations dcHonées, Tune, en 1586, par Henri III, Tmlre, en 1708, par Louis XiV. Des termes de Tédity il ressort que deux circonstanoes, ou plutôt deux frésompéions, sulfisaient pour faire |réputer la femme coupable d'infanticide et pour la faire condamner au dénier supplice : l*" la célalioa de la grossesse et de racooucbemeol ; 2"" la privation du baptême et de h sépulture chrétienne ^^ Cet élat de choses dora jusqu'au xvm'' siècle*^. Bien que Beccaria eut élevé la voix

qui tuait un de ses enfants devait être brûlée. Jousse, op. cit., t. IV^ p. 45, nous dit : « La coutume de Loudunois, chap. 39, art. 2, porte que la femme qaî tue son enfant, doh 9tre condamnée à être brflièe ; et il partit que ce genre de supplice était autrefois en usage pooc œ arime, suivaDl un aneiea arrél dn 22 décembre 14S0, par lequel one bmine fut condamnée à être brûlée vive, pour avoir étouffé ton enfant ». Sur Tbistoire de Tinfanticide au temps des invasions germaaiqiies, cbez les barbares et au moyen &ge : Bouton, op. cit., p. 58 à 87.

** Article CXXXÎ : « La fbmme qui secrètement, par iBswaîse Tolonté et de propos délibéré, tuera son enfant après qa^l aara reçu la vie et sa for* mation naiurelbe, sera eondamoée, suivant l'usage, à être enterrée vive, et à périr à coups de pieujc... ». Il faut lire le texte entier.

*^ L'édit de Henri porte u que toute femme qui se trouvera duement atteinte et convaincue d'avoir celé, couvert et occulté, tant sa grossesse, qu'enfantement, sans avoir déclaré I^un on Taolre ou avoir pris de Pun ou de f autre témoignage suffisait, même de la mort ou de la vie de son enfant, lors de l'issue de son veatre; et aprôa se trouve Teofant avoir été privé tant du saint sacrement de Baptême, qge de sépultare publique et accoutumée ; soit telle femme tenue d'avoir homicide son enfant ; et pour réparation publique, punie de mort, et dernier supplice, de telle rigueur que la qualité particulière du cas le méritera... y». Sur rhistoire* de Finlanticide, dep«is la renaîssance jusqu'aux temps modernes ; Boutotc, op. a(., p. B8 à 1)6.

*'^ On répète presque partout que ce fut un progrès de la philosophie du xvrii« siècle d'avoir fait admettre Tattéiuation de l'infanticide, lorsqu'il s'agit delà mère naturelle qui s'est laissé entraîner au crime pour cacher sa faute, de Tinfanticide que certains auteurs désignent sons la qualification d'infante cide honorùs causa. Tout le droit antérieur inspiré du christianisme n'aurait vu que la protection de Tenfant qu'il fallait défendre dans sa faiblesse, ei défendre à l'égal de tout être humain, parce que l'eniant, aux yeux de Dieu, c'est une âme qui a sa destinée ici-bas. Et cependant cette indulgence pour la mère naturelle, nous la trouvoDS,dès le iv^ siècle, dans un concile d'Âncyre de 314, et de là elle inspire tous les pénîtentiaux qui nous sont parvenus. C'est là un point de vue subjectif que le droit moderne tend à adopter.

Se-

en faveur de la mère coupable, les rédacteurs du Code pénal de 1791 D'édiclèreut pas de dispositions spéciales quant à TiDfanlicide, qui rentra, par conséquent, dans les termes de Tassassinat ou du meurtre. Ce retour au droit commun entraîna la ruine du système de l'édit de Henri II. Les déclarations de grossesse ne furent plus obligatoires sous peine de mort, et Yinfanlicide prouvé fut puni comme assassinat ou comme meurtre, suivant qu'il avait été commis avec ou sans préméditation. Le Code pénal de 1810 replaça ce crime dans une catégorie exceptionnelle, en Tassimilant, comme le parricide, à l*assassinat, et en le punissant de mort.

1602. Mais l'article 302, qui prononce cette peine contre rinfanticide, ne passa pas sans opposition, et deux opinions bien tranchées se manifestèrent dans le sein du Conseil d'État. En effet, le projet frappait de la déportation « toute personne coupable ou complice d'infanticide », et il définissait ce crime : « l'homicide causé par une mère ou par ses complices de son enfant nouveau-né ». Une vive discussion s'engagea sur ce point. La majorité, impressionnée par les observations des tribunaux, se rangea à l'opinion de Cambacérès et adopta la peine de mort sans distinction. Cambacérès fit valoir que le meurtre d'un être sans défense est un crime encore plus horrible que l'homicide; qu'il ne saurait donc être puni moins sévèrement; que la pudeur ne doit point servir d'excuse pour une aussi grande atrocité; que d'ailleurs la crainte du déshonneur n*est pas toujours le motif qui porte à ce crime, et que l'intérêt le fait aussi commettre ». Ce fut en vain que Treilhard et Berlier, qui attachaient une importance capitale à l'efficacité de la peine, soutinrent le projet. Ne répugnerait-il pas aux jurés, comme par le passé, d'envoyer à l'échafaud une fille devenue mère qui, le plus souvent, ne s'est portée à l'action atroce de détruire son enfant que pour cacher sa honte? « Cette position, disait avec raison Berlier, n'est nullement comparable à celle d'un assassin ou d'un meurtrier ordinaire, qui tue sans autre vue que de commettre un crime. Sans doute, les malheureuses, qui sont Tobjet de cette discussion, placées entre un crime qui effraie la nature et les préjugés sociaux, ont plus d'une fois

f DE l'infanticide. 553

arrosé leurs victimes de leurs larmes et consommé, en frémissant d'horreur, leur criminelle action dictée par une déplorable faiblesse. La loi ne saurait admettre une telle excuse pour absoudre totalement les coupables; il faut, pour un tel crime, une peine assez réprimante pour qu'il ne se reproduise point par 1 exemple deTimpunilé; mais si la loi est trop dure, ce doit-on pas craindre que ses ministres ne soient trop indulgents! »

Cette rigueur eut le résultat prévu par les partisans de la déportation. On sait que le Gode pénal n'admettait pas de circonstances atténuantes en matière criminelle. Le jury, saisi d'une poursuite pour infanticide, n'ayant à choisir qu'entre la mort ou l'acquittement, rendit fréquemment un verdict négatif bien qu il fût convaincu de la culpabilité, pour éviter l'application d'une peine exorbitante. Dans le but d'obvier k cette situation, l'article 5 de la Ipi du 25 juin 1824 déclara que la peine portée par le Code pénal contre la mère coupable d'infanticide pouvait être réduite, par une déclaration de circonstances atténuantes, à celle des travaux forcés à perpétuité. Mais cette réduction de peine ne devait jamais avoir lieu « à l'égard d'aucun individu autre que la mère ». La loi du 28 avril 1832, qui nous régit encore, abrogea ce système, et, à l'heure actuelle, il n'existe plus de distinction entre la mère et tout autre personne accusée d'infanticide : l'une et l'autre sont passibles d^ la peine de mort, sans que le châtiment puisse, par l'admission des circonstances atténuantes, descendre au-dessous de cinq ans de travaux forcés. L'expérience, d'accord avec le bon sens, démontre que cette atténuation est insuffisante, que l'impunité de l'infanticide augmente, parce que la peine est excessive, et qu'une réforme s'impose".

**Ace poiat de vue, la statistique française fournil d'utiles enseignements. « Pendant un demi-siècle, lit-on dans le rapport de <882 sur Tadxninistralion de la justice criminelle, de 4831 à 1880, les cours d'assises de France ont jugé contradictoirement 8.568 accusations d'infanticide...

Ces accusations se répartissent ainsi par période quinquennale :

De 1831 à 4835 471 I De 1841 à 1845 715

De 1836 à 1840 676 De 1846 k 1850 761

Googïe

De 4871 à 4875....

De 1876 k 1880....

TIQ

be i885 à 4890....

De 1891 & 1«9&. . . .

5S4 DROIT PÉNAL SPECIAL. CEIlfXS CONTRE LES PARTICULIERS.

1603. Toos les crimioaHstes soot, aaj<mrd'hi]i, d'accord

De 1851 à 4855 915

De 1856 à 1860 4.069

De 1861 à 1863 1.028

De «866 k 4870 932

L'augmentation a été continae pendant les trente pnemières années; rinférioritë du chiffre 4861-1865 est peu sensible; je ne parle pas des deux périodes anonnales 4866-4870 et 4871-1875, si ce n'est pour faire remai^ quer que les difOcultés appointées k. la recherche das criine& et des délits par les événements de 1870-4871 n'ont pas produit une diminution notable. Quant à la période la plus récente, elle fournit un chiffre qui la rapproche de celle de 1861 à 1865. Quoi qu'il en soit, la rédaction que l'on constate pour les dernières périodes, non seulement n'est pas asaez marquée pour eaimer les inquiétudes, mais encore elle n'esl qu'apparenie. ëb oifel. la loi dn 16 mai 1863, en réduisant à un simple délit le fait de suppression d'enfant lorsqu'il n'est pas établi que celui-ci ait vécu ou lorsqu'il est établi qu'il n'a pas vécu, a donné aux parquets et aux juges d'instruction les moyens de déf&rer à la juridiction oomctionnefle des infanticides auxqtrels les eonditions de leur perpétration auraient, saM nul douta, assuré rimpunité. EL ce qui donne une ccrtaiae force i cette hypothèse, c'est que \ea tribunaux correctionnels ont jugé, à partir de 1863, de moina en m^oins d'homicides involontaires d'enfants nouveaux -nés par leurs mères, délits sous la quaiiBcation duquel on correctîonnalisait auparavant les infanticides. H convient de ne pas passer sous silence les meurtres, les assassinats et les empotsoDnemente d'enfants en bas-Age par leurs père et mère« H en a élè jugé 70 de 1876 à 1880. Les parents légitimes pouor se débarrasser de leurs eo&nta eut plutôt recours à ees trois crimes qu'à l'infaaticide. Sur les 70 crimes dont nous venons de parler, 32, près de la moitié, ont été commis sur les enfants légitimes, tandis que la proportion de ces enfants, victimes d'infanticides, n'est que de 6 p. 0/0, soit moins d'an seizième du chiffire total Les verdicts du jury ne sont pas de nature à intimider les coupabfet

et à prévenir les crimes. Des acquittements inlennenneat en faveur de 26 p. 0/0 des accusés d'infanticide ; las circonstances atténuantes sont admises 99 fois sur 100 ». Les mêmes constatatioDs résulteot des statistiques plus récentes. Le nombre moyen annuel des accusations pour infanticide^ dans la période quinquennale de 1881 à 1885, a été de 176, le nombre absolu, eo 1886, a été de 166, en 1887, de 160. Le nombre moyen annuel des acquittements a été de 36 p. 0/0. Et les circonstaaces atténuantes ont été accordées 99 fois pour 100. Ajoutons que la cour s'associe & Tindalgence du jury, en cas de circonstances atténuantes, dans la même proportion. — Sur la statistique complète de la période décennale de 1885 à 1895, on consultera le tableau que publie le compte général de la justice criminelle en France pour 1894.

UB L'mPANTICIDB. 355

pour demander que rrnibnticide, commise par la mère sur son enfant illégitime^ smir» prémé^taHon^ soit puni d'crne peine moins forte que celle qui frappe rboi»i«ide volontaire •*► Mais quelques-ans s'arrêtent à cette réforme. D'autres — et nous serions dcr nombre — iraief^t volontiers plus Ioïd. Ils pensent que rinfanticide commis par la nièfe sur son enfant illégitiiney au moment de sa naissance on immédiatement après, ne mérite pas la peine de mort, qQar>d même it atrrait été prémédité arant 1 accouchement. Dans" le premier cas, Tinfanticide ne peot être puni comme le meurtre ; dans le secoïkl cas, it ne peut être assimilé à Te^sassinat. Ainsi, détacher rinfanticide du droit commun des homicides rolontaires, lorsqu'il est commis par la mère illégitime, poor en faire un crime sui generù, moins grave, telle serait ïa première réforme à accomplir. C'est le système qu'adoptent, avec plus on moins de modifications, les principales législations de l'Europe". On pourrait ensuite ne

*• Hai]?, LégUtaHan eriminene de la Bêlçiquey t. ITI, f». 202 à 204>.

*^ Certaines législations n'ont pas de dkposiiîoDa spédales aor l'iafantL* eide. Il en est ainsi en Angleterre, où rinfanticide est traité comme les autres cas de meurtre et se juge avec les preuves ordinaires. Du reste, la réforme de la loi anglaise, sur ce point, est, depuis longtemps demandée, et le projet de Code pénal, présenté au Parlement depuis 1878, propose une réduction de peine pour la mère, <c si, au moment du crime, ses aoufifrances physiques ou mentales lui enlèvent une partie de son libre arbitre ». Ajoutons que la peine de mort n'a pas été appliquée à l'infanticide depuis de longues années en Angleterre. Dès 1803 (C. p. de 4S03, § 122), l'Autriche avait inscrit, dans ses lors, le principe de l'abaissement <fe h pénaifté en fa<veur de la mère illégitime; efle Ta consacre, de nouveau, dans le Code pénal de t852. L'Italie Ta adopté dans le Code sarde de 1859 (art. 525} et dans le nouveau Code pénal de 1889 (art. 369). On le trouve inscrit dans le Code pénal belge (art. 396), dans le Code pénal espagnol (art. 424), dans le Code pénal allemand (§ 217) et le Code' pénal hongrois (§ 284). Le Code pénal hollandais consacre deux dispositions spéciales à la père, sans distinguer, toutefois, si elle est ou non légitime, et la fait bénéficier d'une diminution considérable des peines édictées contre Fassassin et le meurtrier. Leur précision mérite une attention particulière. Elles sont ainsi conçues : § 290" : « La mère qui, sous^Fimpression de la erainte qoe son accouchement soit découvert. Me arec intention la vie à son enfant, an moment de la naissance on peu de temps après, est punie comme coupable cte meurtre d'enfant, d'un emprisonnement de six ans au plus ». — § 291 : « La mère

pas consacrer à Tinfanlicide de dispositions particulières el l'assimiler au meurtre ou à l'assassinat dans tout autre cas, suivant qu'il aurait ou non été prémédité.

Le motif qui, dans noire droit, a déterminé le législateur à infliger à ce crime une peine plus élevée que celle des meurtres ordinaires, ce n*est ni la faiblesse de la victime, ni le lien du sang qui Tunit au meurtrier. Des considérations, analogues à celles qui avaient inspiré Tédit de 4556 ont dicté les dispositions du Code pénal de 1810. L'enfant, qui vient au monde, n'a pas encore de place dans la société ; il y vit ignoré ; et il est facile de le retrancher du nombre des vivants jusqu'au jour où sa naissance est déclarée. On a cru nécessaire d'arrêter, par la menace d'une peine terrible, ceux qui seraient tentés d'abuser de cette situation pour attenter à la vie de l'enfant nouveau-né. La loi a-t-elle atteint son but? L'exagération dans la pénalité a-t-elle arrêté le développement de ce crime? C'est un fait connu qu'en France le nombre des infanticides a une tendance à augmenter. Et cet accroissement a ses principales causes dans l'opinion qui flétrit la maternité en dehors du mariage légal et dans l'interdiction de la recherche de la paternité. La sévérité du Code pénal est impuissante contre ces causes. Aussi les condamnations sont rares, quoique les infanticides soient nombreux. Le jury, effrayé de la sévérité des peines, admet fréquemment le motif ordinaire

qui, pour exécuter une résolution prise sous Fimpression de la crainte ^ue son accouchement soit découvert, ôte avec intention la vie à son enfant, au momenl de la naissance ou peu de temps après, est punie comme coupable d'assassinat commis sur un enfant, d'un emprisonnement de neuf ans au plus ». Dans le Code pénal italien de 1889, la notion de Tinfanlicide est bien difTérente de celle qui était donnée par le Code pénal toscan (art. 316) et le Code pénal sarde (art; 525). L'article 369 est, en effet, ainsi conçu : « Quand le délit prévu dans l'article 364 (le meurtre} est commis sur la personne d'un enfant non encore inscrit sur les registres de Tétat civil et dans les cinq jours de la naissance, pour sauver Thonneur personnel ou de réponse, ou de la mère, ou d'une descendante, ou d'une fille adoptive, ou d'une sœur, la peine est celle de la détention de trois à dix ans ». Sur l'ensemble de la législation comparée de Tinfanlicide : Van Swinderen, Esquisse de droU pénal actuel dans les Pays-Bas et àVétranger,l. II, p. 53 et suiv.; Bouton, op, cit.^ p. 99 à 151.

DE l'infanticide. 557

de jusliBcation allégué par l'accusé, que Tenfant était mort-né ; ou il écarte l'intention de tuer, réduisant l'infanlicide à n'être plus qu'un simple délit; et, lorsqu'il déclare l'accusé coupable, il lui accorde, 99 fois pour 100, des circonstances atténuantes. C'est que les jurés ne sauraient assimiler à l'assassinat, un meurtre, dont un sentiment de pudeur ou d'honneur est^bien souvent le mobile, « et qui est aussi une sorte de protestation indirecte contre des lois sans protection pour la femme trompée et délaissée^* ».

L'infanticide a sa principale cause dans la dé?noraltsatton et

^' FouiLLiîE, La science sociale contemporaine, p. 309. Cet auleur ajoute, en note : « Ce sont là, à notre avis, les vraies circoostances atténuantes de rinfanticîde. Nous ne saurions d'ailleurs admettre sur ce point l'excuse barbare de certains juristes, adoptée par Kant : « L*enfant ne hors mariage, dit Kant, est né hors de la loi (car la loi, c'est le mariage) et par conséquent aussi hors de la protection de la loi. Il s'est pour ainsi dire glissé dans la république (comme une marchandise prohibée), de telle sorte que celle-ci peut ignorer son existence 'puisque légitimement il n'aurait pas dû exister de cette manière) et par conséquent aussi sa destruction ». Doctrine du droit (p. 206). Cette nouvelle forme de péché originel, transportée dans la loi par Kant lui-môme, est un échantillon des sophismes souvent odieux dont les commentaires de nos Codes sont encore remplis, et que nos lois consacrent souvent. Il est incroyable qu'un philosophe ait pu s'approprier cette casuistique de juristes ». — Sans faire le procès aux philosophes, il faut constater qu'ils attribuent souvent aux juristes des sophismes qui sont leur œuvre. Jamais aucun légiste n'a songé à trouver une circonstance atténuante du meurtre d'un nouveau-né dans l'illégitimilé de l'enfant. C'est avec cette connaissance approfondie des questions que les sociologues parlent souvent du droit et des jurisconsultes. Ce qui a été soutenu par certains criminalistes, c'est que l'infanticide honoris causa ne doit pas être puni, mais les motifs qu'ils en donnent n'ont aucun rapport avec Tillégitimité de l'enfant. Ainsi, Balestri.ni (Aberto, Infantiddio ed Esposizione d'infanti, Turin, 4888) : « Si on peut encore discuter en économie politique si Texistence d'un individu est un bien, un avantage pour la société la question ne se présente plus dans la circonstance spéciale où il s'agit d'infanticide honoris causa. Dans ce cas, la vie du nouveau né emporte une très grande probabilité de dommage pour la société, car il est destiné presque sûrement à augmenter la classe disgraciée des enfants trouvés et nous avons vu déjà les peu flatteurs pronostics qui se peuvent faire sur leur existence, autant au point de vue de la vigueur physique et de la mortalité infantile, qu'au point de vue plus important encore de leur avenir moral ».

soD principal mobile dans VùUéréi^^. Ce soni èfiàemmeni là des choses contre ledqveiles il est difQcile de lutter diroctemeot. Bien des iDstitutions {sostituvi penali) ocii ébé proposées daas ie bui préveoitif d'ejupêdier les hécatombes d'enfani^, dans ud pays qui meurt d'anémie^ puisqu'il se dépeuple de Jour en jour. On apréoooisé, soit cumulativement, soitdistiactenoent, lerélablissemeot des tours, k nechercbe de la patemiité, TobliigatioQ de déclarer les grossessesw II »e nous appartieot pas de nous prononcer sur ce côté du problème social que soulève rinfanlicide.

1604. La loi qualiQe infanticide, dans l'article 300, « le meurtre d'un en£ant nouveau-né ». £lle le punit de mort dans Tarticle 302.

D'après la déGnition du Code pénal, le conconrs de trois éléments est nécessaire et suffisant pour constituer Tinfanlicide. Il faut : 1® que Tenfant eoit né vivant; 2® qu'il soit nouveau-né; 3"" que rhomicîde soit commis avec intention dedoooer la morl.

Le fait conserve son caractère spécial, bien qu'il ait élé commis par un autre que le père ou la mère. Ce n'est donc pas à raison du lien du sang, que le Code pénal frangals aggrave la peine du meurtre dans l'infanticide. £st-ce à raison de la faiblesse de la victime? Ce motif n'a certaioement pas été étranger aux dispositions de la loi française. Mais il n'^explique pas à lui seul leur sévérité, « puisque le meurtre de l'enfant cesse d'être un infanticide et devient un meurtre ordinaire, avant que i'enfant soit en état d'opposer la moindre défense à son agresseur ^° :>k Comme la très bien dit la Cour de cassation,

^* C'est surtout à propos de riafaoticide sous toutes ses fonues qu^il faut dire avec Jules Sinon : u Si oa n'étudiait les (crÙBes que dans les «Aoales des cours d'assises, on n'en coQoaîtrait pas la dixièoM partie »>. L'cmvrier de huit ans, p. 298. C'est ainsi que la statistique 4es pou i«uitasiérait croire que rinfanUeide est surtout uxi oriine rural (Voy. XMNtaïuQent : Bouadon, Linfanticide daus k$ légi&kiliaus andtnnes ^t $m>dernes^ Le ProU^ n^ du 6 déc. iS96). £ln réalité, les Ailes de la campagne sont plus directement criminelles, mais oeUes de ia ville ne île sont pas moins : leur perversité est seulement plus raffinée. C'est ravortomeat qui diminue l'infaÂtioide.

3^ Bjlanche, t. IV, n"* 502, qui paraphrase l'arrêt de la Cour de cassatKUi du 14 avril 1837.

DE l'infjlnticide. S&9

f< raggravatioQ de peûie, «dont la loi a frappé ce criine, a été snrUMit 'délermiDée'^.. par la situation particulière de TesifaDt qui, au moment où ii entre dons la vie, ae participe point encore aux igaranties cooiieEiuQefi, et par la facilité qu'a le coupable d*efIiaoer sa naissance ».

Dans Tbistoire des évolutions de la légisJatioa pénale, ce n'est pas là précisément un point de yue souToau, puiaqae les dispositions de l'édit de 1556 paraissent s'inspirer du même motif. Mais il faut remarquer l'exieinsion logique qu'il a regue dans la législation du Code pénaL Ce n'est pas, en efiet, seulement vis-à-vis de la mère et du pare, e'eat visnà-vis de toute personne qne le meortre de l'enfant nouveau-né est coosidéré comme un infanticide".

On voit ainsi, qu'eu frappant d'une peine aggravée, le n^eurtre de l'enfant nouveau-né, les rédacteurs du Ck>de pénal de 1810, ont été déterminés par une double considération : i"* Celui qui tue un enFant tue un être h«maia« C'est Tancien point de vue chrétien. lise complique d'un motif de secitiment : cet enfant, qu'on immole dès sa naissance, est on être faible, inno^ cent, incapable de se défendre. Il n a jamais donné prétexte à vengeance ou à jalousie : on oommëi donc, en le supprimant, un crime sans excuse, qui doit être puni d'un châtiment en rapport avec la perversité qu'il suppose. 2^ La loi civile oblige les parents d'un nouvean^né à déclarer sa naissance. Jusqu'à cette déclaration, l'enfant n'étant pas inscrit sur les registres de l'état civil n'est pas compté au nombre des vivants, et la protection accordée à tout vivant ne peut le garantir. Il est facile de le supprimer, de le faire disparaître, de lui ravir son droit à l'eKÎstenœ et ses droits sociaux, puisque légalement et socialement il

*^ La Cour «joute : a ébë déteraÛDée uniquemstUy ce qui est trop absolu.

'^ La question ne se 4Jsciite pLus. L'opinion de Cahmot et de Rautbk, d'après iaqueUo les articles 900 et 302 ne sont applioablos qu'au coupable qui lient à Tenfont par les lieos de ia paternité ou de ki mateniité, est complètement abandonnée aujouixTfaaL Ponr la doctrine : Chauvbau et Héuz, t. III, n» 12i8; Blamciib, t. II, si» $09; Mokin, RéperLy y» Imfantidde, u*" 2. Pour la jurisprudenoe : Cass., 8 lèvr. 4816 (D. J. G., v^ Crimes et délits contre les personnes^ no S2); 14 avr. 1837 (id., n» SS-S"").

n'existe pas eocope. Afln d'éviter que l'on ne proBte de ces circonstances pour le supprimer, la loi doit frapper sévèrement cet homicide qui se complique d'une suppression d'état.

Le9 deux points de vue se pénètrent. Mais le second domine la législation française et explique, tout & la fois, Téleodue et la nature de l'incrimination d'infanticide.

1605. La première condition du crime, c'est que l'enfant soit né vivant, par conséquent qu'il ait vécu. Autrement l'infanticide n'existerait pas, même comme tentative. C'est au ministère public qu'il appartient de prouver ce fait, car l'accusation doit établir V homicide^ et elle ne ferait pas cette preuve si, au préalable, elle ne constatait pas la vie". En effet, lorsque l'enfant est mort dans le sein de sa mère, les actes de violences n'ont pu être pratiqués que sur un cadavre. Celui qui les a commis a eu, sans doute, la volonté AeiwQv, mais l'intention, quelque criminelle qu'elle soit, ne sufGt pas pour constituer une tentative d'homicide. C'est un cas d'impossibilité légale.

S'il faut, du reste, que l'enfant soit né vivant^ il n'est pas nécessaire qu'il %o\\. né viable. La viabilité est l'aptitude à la vie. Un enfant n'est pas viable, lorsqu'il naît avec une conformation tellement défectueuse que son existence ne peut pas se prolonger au delà d'un temps très court. La loi civile assimile, au point de vue de la vocation héréditaire, a l'enfant oiort-né, celui qui ne vit que pour mourir. Elle n'en tient pas compte, et déclare incapable de succéder Tenfant qui n'est pas né viable {C. civ., art. 725). Est-ce à dire, au point de vue du droit pénal, que le meurtre d'un être pareil ne puisse pas constituer un crime? Mais celui qui n'a pas la puissance de vivre a droit à la protection de la loi par cela seul qu'il vit. Et ropinion,

^' Sous Tempire du Code du 3 brumaire an IV, les éléments du crime devaient faire l'objet, devant le jury, de questions distinctes et séparées. Si donc la dérense soutenait que Tenfant était mort-né, la question devait, à peine de nullité, être posée distinctement. Aujourd'hui, cette question est comprise dans la question de culpabilité. L'allégation que Tenfant n'est pas né vivant, étant un simple moyen de défense et non pas une excuse, il n'est pas besoin de poser, à cet égard, au jury, une question spéciale et distincte de celle de l'infanticide : Cass., 26 janv. 1856 (D. 55.i.89).

DE l'infanticide. 561

aujourd'hui abandonnée^*, qui subordonnait la répression de l'infanlicide à la preuve de la viabilité, était un dernier débris de cette idée antique qui permettait le meurtre de Tenfant débile et mal conformé. Dans la définition légale de l'infanticide, pas plus que dans celle de Tavortement, on ne trouve pas un seul mot duquel on puisse induire la nécessité de la viabilité : les articles 300 et 317, punissent indirectement tout meurtre d un enfant nouveau-né et tout avortement. De sorte que la question de viabilité, si importante au point de vue civil, est absolument secondaire au point de vue criminel ": l'infanticide et l'avorteraent sont, en effet, qualifiés indépendamment de Taptitude de la victime à la vie.

1606. Puisque tout être humain, quelle que soit sa conformation, a droit à la protection de la loi pénale pendant les quelques instants de vie qui lui sont donnés, il suffît que Tenfant ait vécu, c'est-à-dire ait existé^ pour que cette existence ne puisse pas lui être enlevée sans crime. J'en conclus qu'il n'est pa^ nécessaire que l'enfant ait vécu de la vie extra-iitérine^ en un mot qu'il ait respiré^ et le meurtre de l'enfant naissant, commis in ipso partu, encore au sein de sa mère, serait certainement un infanticide ^*. En effet, s'il n'y a pas infanticide, dans ce cas, il ne peut y avoir qu'avortement, à moins de soutenir que le fait n'est pas punissable. Or, ce n'est pas uti

^* La question avait été débattue. Certains auteurs, se fondant sur ce que l'enfant, qui n*est pas nô viable, n*a pas d'existence aux yeux de la loi, et argumentant de Tarticle 725 du Code civil qui déclare un tel être incapable de succéder, exigeaient, pour qu'il y eût infanticide, la preuve préalable de la viabilité de l'enfant. Voy. sur ce point : Bouton, op. cit., p. 131, 4îtnote 1.

S5 Cfr. sur la question : Nypels, Législation criminelle de la Belgique, l. II, p. 237; Garbaua, Parte spéciale, t. I, § 1234.

*<î Comp. les anôts du 1" février 1882 de la Cour de Gand et du 16 mai 1882 de la Cour de Douai (D. J. G., supplément, v® Crimes et délits contre Us personnes^ n°» 249 et 250), rendus en matière d'homicide volontaire. On lit, dans l'arrêt de Douai : « qu'on ne saurait soutenir que l'homicide d'un enfant naissant, c'est-à-dire commis pendant l'accouchement même, ne tombe pas sous le coup de la loi; que cette doctrine, appliquée au crime d'infanticide, serait la source d'une impunité scandaleuse ; que pour n'avoir pas encore respiré, Tenfant n'en a pas moins vécu deU vie intra-dtérine... ».

R. G. — Tome lY. 36

avortement, car il n'y a pas accouchement procuré avant terme par des moyens coupables, et Timpuaité du fait serait inadmissible. Sans doute, dans la pratique, en cas de soupçon d^infanticide, le premier soin des magistrats instructeurs et des hommes de Tart est de vérifier si Tenfant a respiré*^; mais le fait de cette respiration n'est qu'un moyen, le plus simple et le plus naturel de tous, de prouver l'existence; et un mouvement de l'enfant, s'il était démontré, attesterait la vie, aussi bien que la respiration.

1607. La deuxième condition du crime d'infanticide est que l'enfant soit nouveau-né; s'il n'est pas nouveau-né, le fait de lui avoir donné la mort rentre dans la classe commune des homicides volontaires et constitue, suivant qu'il a été ou non prémédité, un assassinai ou un meurtre. Mais la loi, en employant cette expression nouveau-né, ne l'a pas définie. De là une difficulté capitale, qui consiste à déterminer, pendant combien d'heures, de jours, Tenfant doit être considéré comme nouveau-né. En s'iospirant des motifs qui ont fait classer l'infanticide parmi les meurtres qualifiés, on peut dire que ce crime spécial est commis tant que la vie de l'enfant n'est pas entourée des garanties communes, de sorte que l'homicide dont il est victime a pu effacer jusqu'aux traces de sa naissance. Mais quelle portée faut-il donner à cette formule, qui paraît exactement résumer le système de la jurisprudence? On a cru pouvoir tracer une double limite à la qualification qui nous occupe et affirmer qu'il n'y a pas infanticide, mais meurtre, dès que la naissance est légalement constatée sur les registres de l'état civil, ou que le délai de trois jours, accordé parla loi pour cette déclaration, est expiré sans qu'elle ait été faite. Après cette inscription, ou l'expiration de ce délai, l'enfant serait entouré des garanties communes, sa naissance ne serait plus ignorée^ et la sanction générale qui protège la vie humaine suffirait à protéger son existence. De ces deux limites, dans lesquelles on renferme d'ordinaire le crime d'infanticide, il en

*' Avec les procédés médicaux en usage, rien n'est plus facile, du reste que de vérifier ce fait. LVxpérience faite sur les poumons et qui porte le nom de docimasie est concluante aux yeux de la science.

DE l'infanticide. 563

est une, la première, qui nous paraît exacte, mais la seconde est beaucoup trop absolue.

a) Il ne saurait certainement y avoir crime d'infanticide à l'égard de l'enfant qui a été inscrit sur les registres de Tétat civil. Cette inscription révèle à tous le mystère dont on voulait peut-être entourer sa naissance. Il n'y a plus de clandestinité dans son existence : la loi veille sur ce membre nouveau de la société, comme sur tous les autres. Désormais, nous rentrons dans le droit commun, et l'homicide volontaire dont l'enfant serait victime constituerait un meurtre ou un assassinat, suivant qu'il aurait été commis avec ou sans préméditation.

b) Mais est-il vrai, à l'inverse, que lorsque les trois jours qui ont suivi la naissance sont expirés, sans déclaration à l'ofQcier de l'état civil, l'enfant ne peut plus légalement être considéré comme nouveau-né? Cette proposition est trop absolue. En effet, si la naissance est devenue notoire avant l'expiration de ce délai, l'enfant n'est plus nouveau-né; mais si la notoriété de la naissance n'est pas démontrée ; il peut y avoir encore infanticide, même après l'expiration de ce délai. Il est donc difficile de fixer un terme précis après lequel le meurtre d'un enfant non déclaré ne sera plus qualifié infanticide. La loi ne l'a pas fait, parce qu'elle ne pouvait le faire ; et il est impossible, dans son silence, de poser une règle inflexible.

En résumé, la question de savoir quand un enfant est nouveau-né n'a pas, dans le système de notre législation, le caractère d'une question de droit, c'est un point de fait abandonné à l'appréciation du jury. Toutefois, puisque Tinfanticide est le meurtre d'un enfant nouveau-né, ce crime n'existe que s'il est commis au moment où l'enfant vient de naître ou dans un intervalle de temps très rapproché de sa naissance". L'absence

'* Le Code pénal belge dit immédiatement après (art. 396) ; peu de temps aprês^ disent les Codes hollandais (art. 291), hongrois (art. 28i), allemand (art. 217). Diaprés le Code espagnol (art. 336) : « Est nouveau-né l'enfant âgé de moins de trois jours ». Pour le Code italien (art. 369) : «< L'enfant est considéré comme nouveau-né s'il n'a pas encore cinq jours. » Le Code Norvégien parle : » La mère qui, immédiatement, ou dans les vingt-quatre heures après sa naissance, tue son enfant illégitime... » Le Code portugais

d'inscription sur les registres de l'état civil ne suffit donc pas pour que le meurtre d'un enfant tombe sous le coup de Tarlicle 300, quel que soit le moment où il est commis.

1608. Pour la jurisprudence de la Cour de cassation, l'infanticide est, comme le parricide, un crime spécial et non une variété du meurtre. En d'autres termes, la qualité d'enfant nouveau-né est un élément constitutif et non pas seulement une circonstance aggravante du crime. Il en résulte que la forme de question par laquelle le jury est interrogé, en même temps, sur la volonté de donner la mort et sur la qualité de Penfant nouveau-né, n'est pas entachée de complexité ". Sous l'empire de la loi du "9 septembre 1833, la question principale devait même, à peine de nullité, comprendre cette qualité. Aujourd'hui, la division sérail facultative, et elle devrait être préférée lorsqu'il y a contestation possible sur la qualité d'enfant nouveau-né '^ Ainsi, il en est de l'infanticide, comme du parricide, relativement à la manière d'interroger le jury sur la qualité de la vic-

(art. 356] étend davantage ces limites : « Uenfant âgé de moins de huit jours est considéré comme nouveau-né. » Voy., du reste, pour les renseignements de législation étrangère : Boutow, op, cit,, p. dOl à 104.

s*" Sic, Cass., 21 août 1840 (D. J. G., v^ Crimes et délits contre les personnes, n°91); H mars 1870 (D. J. G., Supplément, eod. verbo, n« 82), et solution implicite dans Cass., 13 mars 1856 (D. 56.1.221). Gfr. Blanche. t. IV, n» 510 ; Chauveau et Hélie, t. III, n» 1217. Sur la question : Cha- TAiGMEK, De rinfanticide, p. 93 à 103.

'0 Cass., 11 mars 1870: « Sur le premier moyen du pourvoi, tiré d'une prétendue violation des -articles 295, 300, 302 du Code pénal et 1®' de la loi du 13 mai 1836, en ce que le jury n'aurait pas été interrogé, par des questions distinctes et séparées, sur le fait principal d*homicide volontaire et sur la circonstance aggravante d*enfant nouveau-né qui appartiennent aux victimes, d*où résulterait que les questions et les réponses y afférentes seraient entachées du vice de complexité ; — Attendu que Tinfanticide est un crime sui generis, spécial et distinct de Thomicide volontaire ; que la qualité d'enfant nouveau-né est constitutive du crime et non une circonstance aggravante; — Attendu qu'en interrogeant le jury, le président des assises peut, sans doute, suivant les cas, décomposer les principaux éléments du crime (rinTanticide par une division de questions dont l'objet peut être de rendre plus faciles les appréciations et les réponses du jury; que, toutefois, celle division est une exception, que la loi ne prohibe pas ou autorise, mais qu'il lie saurait résulter aucune nullité de ce qu'elle n'a pas été faite. . . ».

DE l'infanticide. S65

time. Nous ne répéterons donc pas les observations et les critiques déjà faites à propos de cette jurisprudence.

1609. L^infanlicide étant une variété de meurtre (C. p., &rt. 300), la troisième condition de ce crime, c'est qu'il y ait eu homicide commis avec intention de donner la mort.

Le fait matériel de Thomicide doit, d'abord, être constaté'^ A ce point de vue, le Code pénal répudie le système de notre ancienne législation, qui voyait \^ preuve légale de l'infanticide commis par la mère dans le recel de la grossesse et de l'accouchement, si l'enfant avait disparu ou n'était pas représenté". Aujourd'hui, le seul fait de recel peut constituer le délit de suppression d'enfant, mais non le crime de meurtre d'un enfant nouveau-né. Nous revenons plus loin sur cette évolution de la législation française.

\J intention de donner la mort, Xatiimus necandi, présente, quant à sa preuve, des difficultés particulières dans toute poursuite pour infanticide. D'une part, les causes de la mort du nouveau-né pourront être fréquemment qualifiées de naturelles du seul fait de sa faiblesse congénitale et de l'absence de soins qui est la règle dans les accouchements clandestins. D'où l'ancienne division de l'infanticide, en infanticide par commission et infanticide par omission. Sans doute, le défaut de soins constitue le crime, dans le sens de l'article 300 du Code pénal, s'il est établi que la mère s'est abstenue de donner ses soins à l'enfant dans l'intention bien arrêtée de le faire périr, de sorte qu'il peut y avoir des infanticides par omission comme il y a des infanticides par commission. Mais les preuves médicales, surtout dans ce cas, laisseront presque toujours planer un doute, favorable à la correclionnalisation de l'infanticide, sur le caractère non intentionnel ou involontaire de manœuvres qui n'ont pas eu besoin d'être bien violentes pour aboutir, en raison du défaut de résistance de la victime". D'un autre côté, par suite de la gravité

'^ Sur les expertises en cas d'infanticide : H. Coutagne, op. cit., p. 223. '* MuYARTDE VouGLANS, Lois criminelUSj p. 179.

'3 Aussi, rinfanticide par omission est rarement poursuivi sous cette qualification d'infanticide. Cfr. Chatagnier, op. cit., p. 83.

de la peine, en disproportion avec la gravité du fait incri» miné, le jury accueille, avec une indulgence spéciale, les poursuites pour infanticide. Presque toujours, les accusés bénéficient du doute, laissé, dans la démonstration de leur culpabilité, soit par les conditions clandestines du crime, ou par l'incertitude des conclusions de Texpertise paédicale, soit sur la cause intentionnelle de la mort, soit sur les preuves de la vie extrautérine. Aussi, dans le but d'arriver à une répression plus certaine, les parquets ont pris l'habitude de correctionnaliser l'infanticide. Tantôt, on le poursuit sous la qualiRcation d'homicide par imprudence [C. p., art. 319), ou de suppression d'enfant (C. p., art. 345); tantôt, mais plus rarement, on le dissimule sous l'aspect anodin d'un défaut de déclaration de naissance (G. p., art. 346), ou sous la qualification d'exposition et de délaissement d'enfmit (C. p., art. 345), ou d'inhumation non autorisée (C.p., art. 358)''.

1610. La dirficulté même d'obtenir une condamnation dans une poursuite pour inTanticide donne un grand intérêt, en cette matière, à l'application de certaines règles générales.

1* Ainsi, il n'est pas douteux, aujourd'hui, que l'acquittement, en cour d'assises de l'individu accusé du crime d'infanticide, ne fait pas obstacle, à ce qu'il puisse être de nouveau poursuivi correctionnellement, soit pour délit d'homicide involontaire par imprudence ou négligence, soit sous la prévention d'exposition et de délaissement d'enfant. La déclaration de nonculpabilité faite par le jury purge Vaccusation, elle ne purge pas le/at7 lui-môme. Il n'y a donc, à la suite d'un acquittement en cour d'assises, autorité de chose jugée que relativement au fait, tel qu'il a été qualifié, et non relativement au fait matériel qui peut être repris sous une autre qualification.

2"* On sait que le président des assises doit examiner si les débats ont fait surgir quelques circonstances nouvelles qui modifient l'accusation et la présentent, soit avec une autre face,

'^ Du reste, sur les difficultés générales que présentent les poursuites pour infanticide, on lira avec intérêt : Chatagnier, op, cit., p. 104 à 154; H. CouTAQNE, Manuel des expertises médicales en matière criminelte, 1887, p. 223 à 240.

DE l'infanticide. 567

âoit avec d'autres caraclères, et il peut alors, s'il coustate ces faits ou ces points de vue nouveaux, poser des questions subsidiaires. Une question d'homicide involontaire pourrait ainsi, daosune accusation d'infanticide, être soumise aux jurés comme résaltant des débats, car, par rapport à l'accusation d'infanticide, elle n'est qu'une modiûcation du fait matériel qui est un élément de ce crime". En serail-il de même d'une question de suppression d'état, ou d'une question d'avortement? J'admets, sans difficulté, que, dans une poursuite pour infanticide, ou ne peut poser, comme résultant des débats, une question d'avortement*'. Par rapport à l'infanticide, en effet, c'est-à-dire à Ihomicide intentionnel d'un enfant nouveau-né, l'avortement est une infraction absolument distincte et non une modiGcation des faits compris sous ceUe qualiCcation. Mais je crois que la suppression d'enfant, qui consiste dans l'action de faire disparaître un enfant, avec Tinlention de cacher sa naissance ou de le faire passer pour mort, peut être considérée comme une prévention subsidiaire derinfanticide*\ Nous reviendrons, du reste, sur ce point, en recherchant quels sont les éléments constitutifs du crime de suppression d'un enfant né vivant. Mais il importe de faire remarquer ici que, lors de la revision de 1863, l'intention clairement manifestée par les travaux préparatoires a été de transformer, en un délit contre la personne de l'enfant, la suppression d'enfant, considérée jusque-là comme un délit con/r^ son état civil. Dans ces conditions, le président des assises qui, pour éviter l'acquittement d'une mère évidemment coupable, considère le crime de suppression d'enfant comme un succédané de rinfanticide et cherche, au moyen de la position d'une question subsidiaire, à obtenir un verdict de culpabilité de ce chef,

35 Gass., 6 janvier 1837 (B. cr., n» 5); \S avril 1857 (B. cr., n* 61). Cfr. NouGuiBR, op. cU.f t. IV-I, n° 2776, p. 204.

'• Sic, Casa., 30 janvier 1851 (D. 51.5.147).

" La jurisprudence antérieure à la loi du 12 mai 1863 se prononçait en sens contraire. Mais nous verrrons que celte loi a modifié les éléments constitutifs de la suppression d*état. Voy. Cass., 20 août 1852 (D. J. G., y^ Instruction criminelle, n<» 2505) ; 19 avril 1839 {ibid.) ; 17 juin 1853 (D. 34.1.15). V. cependant : Cass., 7 juillet 1837 (ibid., n» 2495). Sur la question : D. J. G., supplément, v» Crimes et délits contre les personnes, n° 75.

reste bien daos les limites de ses droits et ne soumet pas au jury un fait nouveau, entièrement distinct de l'accusation.

1611. S'il est indispensable d'établir que l'accusé d'infanlicide a eu la volonté de donner la inort, l'absence ou la présence de la préméditation est indifférente aux yeux de la loi française, qui n'en parle môme pas. Le plus souvent, presque toujours même, à l'égard de la mère, l'infanticide sera prémédité. 11 est possible, cependant, qu'une fille-mère, égarée par le désespoir, forme et exécute, au moment de l'accouchement, le dessein de tuer son enfant. Mais le cas sera bien rare. On trouve aussi, dans les annales judiciaires, quelques exemples d'infanticides commis par d'autres personnes que la mère, sous l'empire d'un accès de colère violent et subit. Mais, qu'il soit ou non prémédité, qu'il soit commis par la mère sur son enfant illégitime ou par toute autre personne, l'infanticide est frappé de la même peine que l'assassinat, c'est-à-dire de la peine de mort. Nous avons déjà critiqué cette excessive rigueur, eu désaccord avec nos mœurs, comme avec la plupart des législations de l'Europe".

1612. La question de culpabilité posée au jury comprendra les deux éléments de l'infanticide, constitutifs, d'après la Cour de cassation, d'un crime spécial, l'homicide volontaire et la qualité d'enfant nouveau-né.

Sur le premier élément, je n'ai rien à dire, sinon qu'il importe de remplacer, dans la question, le terme dé fini par h définition^ pour ne pas donner au jury une question de droit à résoudre.

La loi ayant laissé indécise Télenduc de la période pendant laquelle l'enfant doit être qualifié de nouveau-né, la Cour de cassation en a conclu qu'elle avait abandonné exclusivement au juge du fait le soin de reconnaître si l'enfant, qui a reçu la mort, avait encore, ou n'avait plus cette qualité". Il faut donc, à peine

38 V. suprà, n«» 243 et 244. Adde, Chauveau et Hélie, t. III, n«> 1210; Législation criminelle de la Belgique, t. II, p. 292 et 293 et les ooles.

39 Cass., 43 mars 1845 (D. 45.1.125); 13 mars 1856 (D. 56.1.221). Cfr. Blanche, t. IV, n» 506. D'où il suit qu*il est inutile d'indiquer, dans la question, les jours de la naissance ou de ^a mort de Tenfant, le contrôle de la Cour de cassation n'ayant pas à s'exercer sur ce point.