AVEC LEUR QUALITÉ

(G. p., art. 175 et 176).

ii68. Prévisions de la loi pénale en ce qui concerne Tingérence des fonctionnaires dans certaines entreprises ou certains commerces. — 1169. Division, — 4470. Éléments constitutifs du délit prévu par rarticlei75.— 1171. L'immixtion peut avoir lieu, soit directement, soit par personnes interposées. — 4472. L'intention frauduleuse n'est pas nécessaire pour constituer le délit prévu par l'article 175. — 1173. Peines prononcées contre l'ingérence délictaeuse. — 1174. La disposition de l'article 176. Son caractère.

1168. Dans les dispositions qui vont nous occuper, laloi pé- Tiale a voulu prévenir même l'abus des fonctions publiques, en traçant, autour du fonctionnaire, un cercle de prohibitions qu'il ne peut franchir sans commettre un délit. Les interdictions qui luisent faites de s'ingérer « dans des affaires ou commerces incompatibles avec sa qualité » ne sont pas nouvelles. Déjà, le droit romain défendait aux gouverneurs de province de se livrer, dans Télendue de la circonscription où s'exerçait leur autorité, à une acquisition ou à une construction quelconque ^ Les mêmes prohibitions se retrouvent dans notre ancien droit ';

§ XLII. * L. 46, § 2, D., De jure fisci.

* Le plus ancien document, qui ait prononcé ces interdictions, en France,

et le droit moderne, en les renouvelant, n'a fait que consacrer une tradition déjà longue.

Les motifs de cette prohibition sont de diverses sortes : 1** Le fonctionnaire, qui consacrerait ses soins à des affaires commerciales, négligerait, par cela même, les fonctions de son état; 2® Il pourrait se déconsidérer par une certaine âpreté dans la recherche du gain, âpreté permise au commerçant, interdite au fonctionnaire; 3* II pourrait surtout, grâce à ses fondions, aux renseignements qu'elles lui procurent, à l'autorité qu'elles lui

paraît être une Ordonnance de saint Louis de 1254. V. également une Ordonnance de Charles VI du 5 février 1388 : « Nous deffendons aux sénéchaux, baillis et autres juges que par soy ne par personnes interposites, ils n'empruntent argent ou autre chose des subgez de leur sénéchaussée, baillage ou administration, ne des subgez d'icelles quelque part que ce soit ; et si ils font le contraire, le contrat sera réputé nul, et telles possessions ainsi acquises nous appartiendront ; et que, durant leur administration, ils ne se marieront, ne souffriront leurs enfants, soient fils ou filles, contracte mariage avec quels aucuns ou aucunes de leur sénéchaussée, baillage ou administration ». Cfr. rOrdonnance de i670 (tit. XVII, art. 27) : a Défendons à tous juges, greffiers, huissiers, archers ou autres officiers de justice, de prendre ou faire transporter à leur logis, ni mesme au greffe, aucuns deniers, meubles, hardes, ou fruits appartenant aux condamnez, ou à ceux mesme contre lesquels il n'y aurait que décret; ni de s'en rendre adjudicataires sous leur nom, ou sous noms interposez, sous quelque prétexte que ce soit; à peine d'interdiction et du double de la valeur ». — On remarquera qu'en dehors de la sanction pénale, l'Ordonnance précitée de 1388 prononçait la nullité des contrats faits par les sénéchaux, baillis et autres juges. Le droit moderne n'a pas expressément reproduit la disposition relative à la sanction civile. Doit-on la suppléer? Les contrats, dans lesquels un fonctionnaire public a pris un intérêt, contrairement à la prohibition des articles 175 et 176, sont-ils nuls ? S'il était vrai, comme on l'affirme parfois, que tout acte, fait en violation d'une loi pénale, soit, par cela môme, nul, la question ne se poserait même pas. Mais il n'en est rien. Ou conçoit, en efifet, que le législateur, dans beaucoup de cas, défende un acte, frappe môme d'une peine ceux qui contreviennent à sa prohibition, et repousse cependant, au point de vue privé, la sanction de la nullité qui, par les conséquences diverses qu'elle entraîne, peut, parfois, ou compromettre des intérêts privés, ou offrir une prime à la mauvaise foi. Telle est, ce nous semble, la condition du contrat, dans le cas où un fonctionnanre s'est ingéré dans un commerce ou dans un acte qui lui est interdit. La loi n'a pas prononcé la nullité du commerce ou de l'acte, et cela suffit pour que nous repoussions cette sanction.

doQnent, exercer, sur le cours des marchandises, une influence contraire au libre jeu de la concurrence et parvenir ainsi à se créer un monopole.

1169. Ce derniermotif est le plus puissant; il explique le caractère même des dispositions contenues dans les articles 175 et 176. Le Code pénal prévoit, en effet, deux espèces d'ingérences délictueuses, la première, incontestablement plus grave que la seconde, mais ayant, l'une et Tautre, pour caractère commun, de puiser leur criminalité, non dans le but que se propose lé fonctionnaire, mais dans le fait seul de la contravention aux prohibitions de la loi. En un mot, dans les articles i75 et 176, ce n'est pas seulement l'abus de fonction, ce n'est pas seulement le proBt illicite que le fonctionnaire a pu retirer de l'entreprise ou du commerce auquel il s'est volontairement mêlé, que la loi a voulu punir; c'est la simple immixtion dans ce commerce ou cette entreprise, c'est le seul fait de participation, « parce que ce fait est contraire à Tindépendance du commerce et de la fonction elle-même' ».

1170. I. L'article 175 est ainsi conçu : « Tout fonctionnaire^ tout officier public^ tout ageiit du gouvernement, qui, soit par actes simulés^ soit par interposition de personnes, aura pris ou reçu quelque intérêt que ce soit dans les actes, adjudications, entreprises ou régies dont il a ou avait, au temps de r acte y en tout ou en partie, l^ administration ou la surveillance, sera puni d'un emprisonnement de six mois au moins et de deux ans au plus, et sera condamné à une amende qui ne pourra excéder le quart des restitutions et des indemnités, ni être audessous du douzième. — // sera, de plus, déclaré à jamais in^ capable d exercer aucime fonction publique. — La présente disposition est applicable à tout fonctionnaire ou agent du gouvernement qui aura pris un intérêt quelconque dans une affaire dont il était chargé d'ordonnancer le paiement ou de faire la liquidation ».

Les éléments matériels, constitutifs du délit prévu par l'article 173, sont au nombre de deux.

3 BoiTARD, Leçons sur les Codes, etc., n"" 287.