G. — Tome IV

à) Il faut, chez le coupable, la qualité de fonctionnaire, d'officier public, d'agent du gouvernement, car le délit ne consiste que dans un abus de fonction, La seule difficulté qui puisse s'élever est de savoir à quelles personnes cette qualité appartient. Le législateur a employé des expressions certainement surabondantes, puisque tout fonctionnaire ou officier public est agent du gouvernement, et que tout agent du gouvernement est fonctionnaire ou officier public. En droit, ce qui caractérise le délit, c'est l'abus d'une délégation permanente ou temporaire de l'autorité publique : il faut en conclure que tout individu, investi d'un titre officiel quelconque, et, chargé, à ce titre, de surveiller une entreprise, commet l'infraction prévue par l'article 173, s'il prend un intérêt dans cette entreprise*.

« La qualité de fonctionnaire, d'officier public, d'agent du gouvernement^ en ce qui concerne l'application de Tarticle 175, a été reconnue par la jurisprudence : i° à un maire, qui prend un inlérôt dans une adjudication relative aux propriétés de sa commune (Gass., 28 nov. 1840, D. J. G., v<» Forfaiture, n*" 93-1**), ou qui s'est procuré des bénéfices dans des travaux qu'il faisait exécuter pour le compte de la commune (Douai, 17 juin 1836, D. J. G., v« Forfaiture, n* 93-2<>), ou qui prend un intérêt dans une société ayant pour objet l'exploitation d'une source appartenant à la commune (Cass., 5 juin 1890, D. 91.1.42). Voy. également Rouen 18 juill. 1896 (S. 98.2. 273; D. 96.2.509). Le maire a également été qualifié de fonctionnaire public au point de vue de l'application de l'article 198 du Code pénal : Âgen, 11 oct. 1884 (S. 85.2.91); 2<* à un receveur municipal, qui s'est rendu adjudicataire, sous un nom supposé, de travaux à faire à un chemin vicinal de la commune où il exerce ses fonctions (Cass., 15 avr. 1848, D. 48.5.71); 3<* à un conseiller municipal qui, chargé, par délibération du conseil, de prendre les mesures nécessaires pour l'alimentation d'une ville et d'obtenir du gouvernement une part des blés réquisitionnés pendant le siège de Paris, a pris livraison de ces blés pour son compte personnel, et a partagé, avec des associés, les bénéfices résultant de la vente des subsistances, ainsi obtenues, par réquisitions ou autres moyens, des subordonnés à son autorité (Cass.^ 29 nov. 1873, D. 74.1.327) ; 4<> à l'appréciateur au mont-de-piété qui estime, au-dessus de leur valeur, des objets qu'il dépose lui-même au mont-de-piétô» sous des noms supposés, soit en ce que, par là, il obtient des sommes plus fortes que celles qu'il pouvait espérer, soit en ce que, par son estimation plus élevée, il expose les tiers enchérisseurs à être induits en erreur sur la valeur véritable des objets lors de la vente publique (Cass.^ 4 févr. 1832, D. J. G., v<> Forfaiture, n® 93-3*'); 5© au brigadier forestier qui prend un intérêt

Les expressions dont se sert la loi ont, en effet, le sens le plas large et le plus compréhensif. Il ne faut donc pas restreindre cette qualification d' « agent du gouvernement », qui D'est pas isolée dans l'article i75, mais qui est précédée des mots fonctionnaire et officier public, aux seuls citoyens revêtus, à un degré quelconque, d'une portion de la puissance publique, mais il faut l'étendre à tous ceux qui, investis d'un mandat public^ puisent, dans ce mandat, le droit de concourir à la gestion des affaires de l'État, du département, de la commune, ou d'un établissement public quelconque*. La loi, en effet, n'ajoute pas, comme dans d'autres textes, aux mots fonctionnaire ou officier public, ces mots : de tordre administratif et judiciaire^; elle n'exige donc pas que les agents qu'elle a en vue soient encadrés dans l'organisation administrative ou judiciaire, mais simplement qu'ils soient des mandataires publics^.

b) Il faut que le coupable ait pris ou reçu un intérêt dans un acte, une adjudication, une entreprise, une régie, dont il a ou avait, au temps de l'acte, en tout ou en partie, l'administration

dans Texploilation des coupes de bois d'une forêt dont il a la surveillance (Dijon, 15 mars 1894, D. 94.2.471).

* C'est évidemment avec cette large étendue d'application que l'expression c< fonctionnaire, officier public, agent du gouvernement » est prise par la jurisprudence. Voy. les deux arrêts prdcités du 4 février 1832 et du 29 novembre 1873.

• Comme dans l'article 177 par exemple. Voir également l'article 114 : M lorsqu'un fonctionnaire public, un agent ou un préposé du gouvernement aura ordonné ou fait quelque acte arbitraire..* ». Qu'il s'agisse seulement des personnes encadrées dans l'organisation administrative ou judiciaire, c'est ce qui résulte du second alinéa de l'article 114 : « Si néanmoins il justifie qu'il a agi par ordre de ses supérieurs, pour des objets du ressort de ceux-ci, sur lesquels il leur était dû obéissance hiérarchique ». Nous savons que la jurisprudence ne tient pas compte de ces différences de qualification et qu'elle donne aux expressions k fonctionnaire ou officier public », dans tous ces textes, un sens très général et très large.

^ Du reste, la qualité de mandataire public est essentielle, et l'article 17") n'a point ajouté à la désignation des fonctionnaires, officiers publics et agents du gouvernement, celle de leurs commis ou préposés, comme elle l'a fait dans Tarlicle 174. Mais les commis ou préposés peuvent être personnes interposées, et complices, à ce titre, de l'immixtion prévue et punie par l'article 175.

OU la surveillance. Le dernier alinéa de rarlicle 175 étend la prohibition aux fonctionnaires et agents du gouvernement' qui sont chargés d'ordonnancer un paiement ou de faire une liquidation.

4® Ainsi, la première condition! pour que le délit existe, c'est que le prévenu ait pris un intérêt quelconque dans l'affaire'. Dès lors, le délit est consommé, sans qu'il y ait à se préoccuper des suites de l'immixtion, soit au point de vue de la poursuite, soit au point de vue de la prescription. C'est ainsi que celui qui se rend adjudicataire de la ferme de terres appartenant à la commune dont il est maire ou receveur municipal, commet et termine le délit du jour de l'adjudication et par l'adjudication même*'.

2° La seconde condition, c'est que le prévenu ait eu, au temps de l'acte, V administration ou la surveillance de l'affaire dans laquelle il a pris un intérêt. Mais que faut-il entendre par là? S'agit-il exclusivement d'une surveillance administrative? ou d'une autorité quelconque sur l'affaire? La question s'est posée à propos du notaire qui prend un intérêt dans une opération dont il est chargé de dresser l'acte. Il est bien évident d'abord qu'un notaire n'a aucune autorité et aucune surveillance dans les conventions qu'il reçoit et auxquelles il imprime le caractère de l'authenticité". Mais lorsqu'il procède, en vertu d'une délégation judiciaire, à une adjudication ou à tout autre acte, il agit, comme mandataire public, et son intervention n'est ordonnée

* On remarquera qu'il n'est pas question des officiers publics.

• Peu importe la quotité de cet intérêt. En effet, un intérêt, si faible qu'il soit, constitue l'immixtion prévue et punie par la loi.

»o Sic, Cass., 15 avr. 18i8 (B. cr., n<» 120); Blanche, t. III, n» 401. C'est dire que le délit prévu par l'article 175 n'a pas le caractère d'un délit continu, c'est un délit inslantané,

*' La Cour de cassation a rejeté le pourvoi contre un arrêt qui avait relaxé un notaire, prévenu d'avoir pris intérêt dans une cession de créance dont il avait reçu Tacte, parce qu'elle a considéré « que, dans les circonstances particulières de Taffaire, et d'après les faits déclarés constants par l'arrêt, les juges, en refusant de faire au notaire l'application de l'article 175 du Code pénal, n'avaient commis aucune contravention à cet arrêt » (D. J. G., v» Forfaiture, no 94-1*).

que pour garantir les parties et surveiller Topération. Je crois donc que, s'il se rend adjudicataire de tout ou partie des objets dont il est chargé de consommer la vente, Tarticle 175 lui devient applicable*'.

1171. L'immixtion peut avoir lieu, soit ouvertement, soit par acte sinj)ulé, soit par interposition de personnes.

Dans ce dernier cas, une double remarque s'impose.

Les personnes interposées seront complices du délit, dans les conditions de l'article 60 du Code pénal, c'est-à-dire si elles ont su qu'elles se prêtaient à une fraude, si elles ont eu pour but d'aider ou d'assister l'auteur de l'action dans les faits qui Font préparée ou facilitée, ou dans ceux qui l'ont consommée *'.

Les présomptions d'interposition de personnes de l'article 911 du Code civil n'ont, ici, aucune application, en ce double sens : 1* que d'autres personnes que celles énumérées par ce texte peuvent être déclarées personnes interposées ; 2** et que les personnes énumérées par l'article 911 ne peuvent, de plein droit, être considérées comme ayant prêté leur nom au mandataire public. La question d'interposition de personnes devra donc être posée et résolue, en fait, dans chaque espèce.

1172. L'immixtion prohibée est délictueuse, par cela même et par cela seul que le fonctionnaire contrevient volontairement aux prohibitions de l'article 175; il n'est pas nécessaire qu'il ait agi dans une intention frauduleuse. Ce n'est pas seulement un abus de pouvoir, servant un intérêt personnel, que la loi a voulu atteindre, son but a été de soustraire les fonctionnaires à la tentation même d'une ingérence dangereuse. Le caractère prohibitif de la mesure indique qu'il s'agit ici d'un délit, dans la

«• Sic, Cass., 28 déc. 1816 (D. J. G., v» ForfaiturCy n« 94;.

*' Chauviav et HÉLiE (op.cit,, t. II, n® 826) n'admettent pas cette proposition : « Tout le délit du fonctionnaire, disent ces auteurs, est dans l'abus de ses fonctions : le même fait commis par toute autre personne est une action parfaitement licite ». Evidemment, il y a ici une confusion. Ce qui est incriminé, ce n'est pas le fait de la personne interposée de s'être immiscée elle-même dans l'opération que Ton reproche au mandataire public, mais d'avoir aidé sciemment ^ par son interpositionj le mandataire public à conunettre un délit. V. du reste : Blanche, t. III, n" 399. La même confusion est faite par Morin, Répert.t v^ Forfaiture, no 33.

constitution duquel le mobile frauduleux n'entre pas coname élément uécessaire. C'est la position du fonctionnaire qui fait incriminer ce qui serait permis à un autre, suivant les expressions significatives des travaux préparatoires du Code pénal; et il devient coupable, lorsqu'il a pris un intérêt dans les affaires dont il a reçu l'administration, qu'il ait agi par fraude ou qu'il ait agi par négligence**.

1173. Les peines prononcées contre le délit d'ingérence sont : l"" un emprisonnement de six mois à deux ans; 2"* une amende qui ne peut excéder le quart des restitutions et des indemnités, ni être au-dessous du douzième; 3"* l'interdiction perpétuelle d'exercer une fonction publique quelconque. Ces trois peines sont obligatoires, non alternatives ou facultatives. La dernière incapacité étant attachée à la nature même du délit, le but de la loi ne permet pas d'en exempter le condamné, même en cas de déclaration de circonstances atténuantes.

1174. IL La seconde disposition, édictée par larticle 176, n'a jamais reçu d'application jusqu'ici. Elle porte la trace des préoccupations qui hantaient les esprits au commencement de ce siècle. Le fait réprimé n'est pas un acte frauduleux : c'est un commerce qui présente des dangers, en ce qu'il peut facilement dégénérer en monopole. Il me suffira de reproduire le texte, sans autres observations : « Tout commandant des divisions militaires, des déparlements ou des places et villes, tout préfet ou sous-préfet qui aura, dans l'étendue des lieux où il a le droit d'exercer son autorité, fait ouvertement, ou par des actes simulés, ou par interposition de personnes, le commerce de grains, grenailles, farines, substances farineuses, vins ou

'^ La question est, du reste, cootroversée. En sens contraire : Chauveau et HÉLiE, t. II, n^ 823. Mais Topinion que nous exprimons nous paraît ressortir, et du texte même des articles 175 et 176, et des travaux préparatoires cités par les auteurs dont nous ne partageons pas la manière de voir. Voy. notamment ce que dit sur ce point le conseiller d'État Berlier, dans Loche, Légis. civ. et erim., t. XXX, p. 244. Cette solution n'a pas été admise dans un arrêt fortement motivé de la Cour de Rouen du 18 juiil. 1896 (D. 96.2. 509, S. 98.2.273). On lira, dans les deux recueils précités, les notes de MM. Roux et Jean Appleton, qui approuvent la solution de l'arrêt.

boissons, autres que ceux provenant de ses propriétés, sera puni d'une amende de cinq à six cents francs au moins, de dix mille francs au plus, et de la confiscation des denrées appartenant à ce commerce ».