CHAPITRE IV

DES EFFETS DE LA NULLITE DES CONVENTIONS RELATIVES AU JEU OU AU PARI EN GÉNÉRAL.

61. — En étudiant, dans le chapitre premier de ce Traité, les notions générales sur le jeu ou le pari, nous avons par avance posé les principes dont le présent chapitre va fournir le développement.

Ces principes peuvent se résumer de la façon suivante.

Le jeu et le pari n'engendrent pas d'obligation civile, sauf dans l'hypothèse exceptionnelle des jeux de force ou d'adresse du corps, et des paris relatifs à ces jeux, hypothèse dont nous nous sommes occupé au chapitre précédent et à laquelle nous ne reviendrons pas.

Us engendrent au contraire une obligation naturelle, et à ce titre notamment ils excluent toute répétition de la part du joueur ou du parieur qui a perdu et payé le montant de l'enjeu ou du pari.

Mais cette obligation naturelle n'est pas vue avec faveur par le législateur, et elle ne produit pas tous les effets que peut produire une obligation naturelle.

Tels sont les principes dont nous avons à étudier les conséquences.

62. — Nous disons d'abord que le jeu et le pari n'engendrent pas d'obligation civile, sous l'empire du Code.

Comme conséquence de cette idée, l'article 1965 porte

que la loi n'accorde « aucune action » pour une dette de jeu ou pour le paiement d'un pari. Si donc le gagnant actionne le perdant en paiement de la somme perdue, celui-ci pourra lui répondre, sinon au point de vue de la conscience, du moins au point de vue de la loi, en opposant l'exception de jeu ou de pari, et il arrêtera ainsi l'effet de l'action dirigée contre lui.

©2 i. — Si le perdant actionné en paiement n'oppose pas l'exception de jeu ou de pari, et qu'il soit démontré cependant que l'action n'a pas d'autre cause qu'une dette de jeu ou le paiement d'un pari, le juge peut-il, d'office, admettre l'exception de jeu et repousser l'action du demandeur?

La question est controversée.

Pour soutenir que le juge n'a pas le droit d'admettre d'office l'exception de jeu ou de pari que le défendeur n'invoque pas, voici comment on raisonne.

Le jeu ou le pari engendrent une obligation, civile selon les uns, naturelle selon les autres,1 mais dans tous les cas une obligation suffisante pour permettre au perdant de payer valablement la dette de jeu ou le montant du pari. Or, si le perdant peut valablement payer ce qu'il a perdu, il peut, par la même raison, renoncer à invoquer l'exception qui lui permet de ne pas payer, et les juges ne peuvent d'office admettre l'exception qu'il abandonne.

Ce pouvoir du juge devrait être admis, s'il s'agissait de jeux ou de paris prohibés par la loi pour des raisons d'ordre public, comme l'était, sous l'empire du Code, le pari sur la hausse ou la baisse d'effets publics. Mais, lorsqu'il s'agit de jeux ou de paris non prohibés, dans lesquels la loi admet l'existence d'un lien assez fort pour valider le paiement, à quel titre les juges se montreraient-ils plus rigoureux que le perdant, et admettraient-ils un moyen de défense qu'il n'invoque pas ? L'orde public n'y est intéressé en rien, et, lorsqu'il s'agit d'exceptions d'intérêt purement privé, c'est à la

1 Suprà, n08 31-37.

partie seule qu'il appartient de les invoquer oud'y renoncer.1 63. — Isous croyons, au contraire, que les tribunaux doivent opposer d'office l'exception de l'article 1963. ou plutôt, ce qui nous paraît une formule plus exacte, rejeter comme non recevable l'action en paiement qui prend sa source dans une convention de jeu ou de pari.

La loi ne dit pas en effet que le perdant pourra opposer l'exception du jeu ou de pari à l'action dirigée contre lui : cette formule, ou une formule analogue, supposerait que l'action en paiement existe, malgré le vice de sa cause, et elle ferait naître, nous le reconnaissons, la question de savoir s'il n'appartient pas au défendeur seul d'invoquer l'exception que la loi lui accorderait. L'article 1965 emploie une formule beaucoup plus énergique, et, à notre avis, très significative : « la loin accorde aucune action pour une dette « de jeu ou pour le paiement d'un pari ». N'apparlient-il pas dès lors aux juges lorsqu'ils ont constaté que l'action a pour cause une dette de jeu ou le paiement d'un pari, de déclarer cette action non recevable, par le motif que la loi ne la reconnaît pas, et qu'ils ne peuvent prononcer de condamnation en vertu d'une action que la loi n'accorde pas ? C'est, il nous semble, en se plaçant au seul point de vue du texte, la conséquence nécessaire du refus de toute action écrit dans l'article 1965.

Les motifs qui ont dicté l'article 1965 ne nous paraissent pas moins concluants par le texte même de cet article. En refusant toute action basée sur le jeu ou le pari le législateur n'a pas voulu seulement fournir au joueur ou au parieur malheureux un moyen de sauvegarder ses intérêts pécuniaires, ou d'éviter une perte : c'est un motif d'ordre public, et non un motif d'intérêt privé qui a dicté l'article 1965; c'est, comme le dit Portalis, parce que « les obligations et « les promesses relatives au jeu et au pari offrent une cause

1 AubryetRau, IV, §386, texte et note 10, p. 575-576; Pont, Des Petits Contrats, n° 636.

Guil. Contrats aléat. 7

« trop vicieuse pour motiver et légitimer cette action. »l Puisque c'est le vice de la cause de cette action qui l'a fait proscrire, la justice ne doit pas l'accueillir, soit que, ledéfendeur invoque les dispositions de la loi, soit que pour un motif ou pour l'autre, il garde le silence sur le vice de l'action dirigée contre lui.

On ajoute que le perdant peut valablement payer le montant de l'enjeu ou du pari : cela est vrai, mais alors tout est fini el tout scandale évité ; on ne discutera pas en justice sur les circonstances du jeu, le montant de la perte, etc.. et c'est même l'action en répétition, si la loi l'autorisait, qui donnerait naissance à ces débats scandaleux. Au contraire, quand le perdant n'invoque pas l'exception de jeu ou de pari, mais ne paie pas la somme qu'il a perdue, l'action dirigée envers lui provoquerait de regrettables débats, qu'il est de l'intérêt public d'éviter el que l'article 1965 a pour but de proscrire. 2

64. — Les dettes de jeu ou de pari, qui ne donnent pas lieu à une action en justice par elles-mêmes, ne peuvent recevoir d'aucune manière la force civilement obligatoire qui leur manque : le paiement seul est valable, mais toute reconnaissance ou toute confirmation de ces dettes, sous quelque forme qu'elle soit faite, ne change pas la nature de la dette. La dette ainsi reconnue ou confirmée demeure toujours empreinte de son vice originaire, et elle ne peut pas plus qu'avant la reconnaissance ou la confirmation donner lieu à une action en justice, et échapper a la règle absolue de l'article 1965.

« Tant que ces dettes ne sont pas payées, dit très bien

1 Exposé des motifs au Corps législatif, Fenet, XIV, p. 540.

2 Cassation, 19 juin 1855, Sirey, 56, I, 162, et Dalloz, 55, 1,292; Amiens, 14 janvier 1859, Sirey, 59, II, 232, et Dalloz, 59, II, 70; Lyon, 29 juin 1871, Dalloz, 71, II, 152; Paris, 13 mai 1873, Sirey, 73, II, 102, et Dalloz, 73, II, 240; Paris, 20 août 1873, Dalloz, 74, V, 300; Rennes, 7 décembre 1882, Sirey, 83, II, 172. — Laurent, XXVII, n°201.

« M. Laurent, elles n'existent pas aux yeux de la loi; donc « elles ne peuvent produire aucun effet. »1

Ce principe, que les dettes de jeu ou de pari ne peuvent recevoir par aucun acte de la volonté du débiteur l'efficacité juridique qui leur manque, et que le paiement seul en est autorisé, est, à notre avis, un principe absolu, et nous allons en étudier les applications à propos de la ratification, de la transaction, de la compensation, de la novation et du cautionnement.

65. — Nous disons, d'abord, que la dette qui naît du jeu ou du pari ne peut être valablement ratifiée par le perdant.

La ratification n'est admise, aux termes de l'article 1338, que contre les obligations pour lesquelles la loi admet l'action en nullité ou en rescision, c'est-à-dire les obligations annulables ou rescindables des articles 1304 à 1314. Ces obligations diffèrent de l'obligation née du jeu ou du pari en un point essentiel : tandis que, dans le jeu ou le pari, il n'y a aucun lien civil, dans l'obligation annulable ou rescindable il y a un lien de droit, un échange de consentements qui, tout imparfait qu'il soit, n'en est pas moins reconnu par la loi civile. C'est un incapable qui a consenti, ou bien c'est une personne dont Je consentement a été surpris par dol, obtenu par erreur, ou extorqué par violence : le contrat est incomplet, imparfait, mais le vice relatif dont il est atteint peut disparaître, et, si l'incapable devenu capable, si la partie qui a recouvré sa liberté ou reconnu son erreur déclarent ratifier le contrat qu'ils ont passé, ce contrat devient parfait aux yeux de la loi civile.

Dans le jeu ou le pari au contraire la loi ne reconnaît pas comme valable l'échange des consentements : le contrat n'existe pas aux yeux de la loi civile, suivant la formule exacte de M. Laurent, et par suite les parties ne peuvent, par aucun acte postérieur, lui donner la validité qui lui manque. On ne ratifie pas un contrat inexistant. On ne ratifie qu'un contrat imparfait.

1 XXVII, n° 216.

Aussi s'accorde-t-on à reconnaître qu'aucune ratification n'est possible.1

66. — La dette qui naît du jeu ou du pari ne peut venir en compensation d'une dette civile. La compensation n'a lieu, d'après les principes établis dans l'article 1291, qu'entre deux dettes de même nature : elle ne peut donc exister entre une dette civile et la dette de jeu ou de pari, puisque celle-ci n'a tout au plus, dans la théorie que nous avons admise, que la valeur d'une obligation naturelle, et que par suite les deux dettes ne sont pas de même nature.

M. Pont donne un autre motif: la dette de jeu ou de pari n'est jamais exigible, dit-il, et à ce point de vue encore l'article 1291 s'oppose à ce qu'elle vienne en compensation : en effet, le créancier n'a aucun moyen de sanction, et le débiteur qui n'a pas volontairement payé reste toujours maître de s'affranchir de la dette en opposant l'exception de l'article 1965.

Nous ne croyons pas ce motif bon. Sans doute la dette de jeu ou de pari ne peut être exigée, puisque le créancier n'a pas d'action en justice pour l'exiger, mais ce n'est pas là ce que veut dire l'article 1291, lorsqu'il parle de dettes « non exigibles »: ces mots signifient qu'il s'agit de dettes de même nature, également obligatoires, mais dont l'une a atteint le terme fixé pour le paiement, tandis que l'autre ne l'a pas encore atteint.

Tel n'est pas le cas de la dette de jeu ou de pari, et nous croyons qu'on doit s'en tenir, pour refuser la compensation avec une dette civile ordinaire, au motif que nous venons de donner: ces deux dettes ne sont pas de même nature, et on ne peut fonder de compensation entre une dette civile et une dette naturelle.2

1 Angers, 24 août 1865, Dalloz, 66, II, 211; Cassation, 21 avril 1885, Dalloz, 85, I, 275. — Pont, Des Petits Contrats, I, n° 643.

* Orléans,30novembrel825,Sirey, c. n., VIII, 11,509; Cassation, 30 novembre 1826, Sirey, c. n., VIII, I, 467; Angers, 13 août 1831, Sirey, 32, II, 270. — Aubry et Rau, IV, § 386, texte et note 8, p. 575.

66 i. — Les parties ne pourraient non plus valider ia dette qui prend son origine dans le jeu ou le pari par un acte qu'ils qualifieraient de transaction, et dans lequel ils déclareraient que le perdant, pour éviter un procès à naître, reconnaît par transaction le chiffre de sa dette et s'oblige à le payer. On ne transige que sur des choses douteuses :

« La transaction suppose comme condition de son exis- « tence, disent très bien MM. Aubry et Rau, l'existence ou « la possibilité d'une contestation sérieuse entre les parties. « Une transaction faite sur des droits qui n'avaient absolu- « ment rien de douteux, ou sur des prétentions évidemment « dénuées de toute espèce de fondement, doit être considérée « soit comme manquant d'objet, soit comme dépourvue de « cause, et par suite comme non avenue. » 1

En présence de la disposition formelle de l'article 1965, la dette de jeu ne peut donner lieu à « aucune contestation « sérieuse », et par suite ia prétendue transaction qui intervient à ce propos n'a aucune valeur juridique, et laisse subsister au profit du perdant l'exception péremptoire de l'article 1965.2

67. — La novation ne peut, selon nous, donner à la dette de jeu ou de pari l'efficacité juridique qui lui manque; mais ici la question est controversée, et voici comment on raisonne pour soutenir que la nouvelle dette est obligatoire comme toute autre dette civile.

Il y a là, dit-on, tous les éléments de la novation. Il existe d'abord une première dette licite en elle-même, quoique dépourvue de sanction; cette dette est éteinte et remplacée par une autre ; la novation est donc possible, puisque rien ne s'oppose à ce qu'elle soit établie avec ses éléments constitutifs.

Toutefois, M. Pont, qui soutient ce système, y apporte une restriction singulière :

1 IV, § 418, p. 656.

* Rouen, 14 juillet 1854, Sirey, 55, II, 169, et Dalloz, 56, II, 16 ; Paris, 27 novembre 1858, Sirey, 59, II, 89.

« L'article 4965 n'en subsiste pas moins, dit-il, avec ses « effets et conséquences, et Paul pourra, sur la demande « en livraison de sa bibliothèque, opposer l'exception de « jeu, tout comme il aurait pu opposer cette exception si, « l'obligation n'ayant pas été novée, il eût été assigné en « paiement de la somme de 10.000 francs. On peut dire « qu'en présence d'un tel résultat il n'y a pas, en fait, un « intérêt appréciable à admettre la possibilité d'une nova- « lion plutôt qu'à la rejeter. Nous répondons que cet intérêt « même existe dans une certaine mesure, en ce que si la « bibliothèque, objet du nouvel engagement dans l'espèce, « venait à périr par cas fortuit, Paul serait libéré sans avoir « à opposer cette exception de jeu, qu'en définitive on ne « produit jamais sans quelque scrupule. Dans tous les cas, « il y aurait l'intérêt des principes, qu'il est toujours bon de « ne pas sacrifier. » *

Nous croyons tout à fait, comme M. Pont, qu'il est toujours bon de ne pas sacrifier les principes juridiques, et qu'il importe de maintenir à une convention sa véritable portée et le nom qu'elle doit revêtir, n'y eût-il à cela qu'un intérêt pratique très limité : mais c'est précisément au nom des principes que nous soutenons qu'il ne peut y avoir novation, dans l'hypothèse du jeu ou du pari.

Etrange novation, en effet, que celle décrite par M. Pont, et qui laisserait subsister, contre la seconde obligation, toutes les exceptions qui existaient contre la première! Les principes de la novation s'opposent à ce qu'il en soit ainsi, puisque la novation est la substitution d'une obligation nouvelle à l'ancienne, laquelle est éteinte: avec l'ancienne obligation s'éteignent les moyens et exceptions qui pouvaient en paralyser l'exercice, et l'obligation nouvelle, précisément parce qu'elle est nouvelle, ne peut être entravée ou paralysée par les moyens que l'on pourrait opposer à l'ancienne obligation désormais éteinte. S'il y a vraiment nova-

1 Des Petits Contrats, I, n° 645.

tion. il n'y a plus dette de jeu, et s'il n'y a plus dette dejeu, il ne peut être question de l'exception de l'article 1 965.

Voici donc, à notre avis, comment on doit raisonner. La novation ne peut avoir lieu en matière de dette de jeu ou de pari, car l'article 1 965 s'oppose à ce que cette dette devienne efficace par aucun autre moyen que le paiement. Sans doute, on admet en thèse générale que les obligations naturelles peuvent être novées, et à ce titre l'obligation qui naît du jeu ou du pari devrait être susceptible de novation: mais, comme nous l'avons déjà dit. la dette dejeu ou de pari n'est pas une dette naturelle comme une autre, la loi la voit avec défaveur, et n'admet pas qu'en dehors du paiement réel elle puisse devenir efficace par aucun acte de la volonté du débiteur. Voilà pourquoi cette dette ne peut être novée, c'est-à-dire remplacée par une autre: la prétendue obligation nouvelle ne sera autre que l'obligation ancienne, soumise comme celle-ci à l'application de l'article I965. '

Cette solution, généralement admise par interprétation des textes de notre Code civil, est formellement consacrée par l'article 1 827 du Code civil Néerlandais. Après avoir édicté, dans les articles 1 825 et 1826. des règles analogues à celles que renferment les articles 1965 et 1966 de notre Code, le Code Néerlandais contient, dans l'article 1827, la disposition suivante :

« Il ne peut être dérogé par novation aux dispositions « des deux articles précédents. »*

67 i. — La solution que nous venons de donner, à propos de la novation, ne fait pas obstacle à ce que la passation de titres en compte courant, avec l'assentiment du

1 Cassation, 5 juillet 1876, Sirey, 77, I, 117, et Dalloz, 77, I, 26i; Cassation, 24 juin 1885, Sirey, 89, I, 10, et Dalloz, 86, I, 35; Cassation, 6 novembre 1888, Dalloz, 89, 1, 145. — Troplong, Des Contrats aléatoires, nÛS 61 et 196; Pillette, Du Jeu et du Pari, Revue pratique, 1863, 1, p. 448; Aubry et Rau, IV, § 386, texte et note 9, p. 575; Laurent, XXVII, n° 217.

2 Traduction Tripels, p. 293.

joueur qui a remis les titres, n'approprie valablement le créancier qui les a reçus et passés en compte.

On l'a contesté, par le motif que cette opération ne serait qu'une novation, dont nous venons de reconnaître l'inefficacité en matière de dette de jeu :

« La loi. dit M. Feitu, refuse toute action pour dette de « jeu; comment admettre dès lors que la créance du joueur « soit susceptible d'être convertie par voie de novation en « une obligation civile efficace, ou en un article décompte « qui deviendra lui-même, à un moment donné, une véri- « table obligation. »*

Si l'inscription des valeurs dans le compte courant ne faisait qu'opérer novation dans la créance, l'objection nous paraîtrait décisive; mais elle fait plus, elle transfère la propriété des valeurs ainsi entrées dans ce compte, et c'est ainsi qu'elle équivaut à un paiement et qu'elle est régie par l'article 1967, qui reconnaît la validité du paiement de la dette de jeu. Le créancier qui passe des valeurs à son crédit, dans le compte courant ouvert avec son débiteur, ne nove pas sa créance, il {'éteint, et comme le dit d'une façon exacte un jugement du tribunal de la Seine, les valeurs ainsi passées « se fondent dans le compte courant », de telle sorte que le créancier ne demeure créancier que dans la mesure fixée par la balance du compte: il s'agit donc bien là du paiement d'une dette de jeu.2

68. — Nous retrouvons, à propos du cautionnement de la dette de jeu ou de pari, la même controverse qu'à propos delà novation, et M. Pontsoutientlemême système hybride, à savoir que la dette de jeu peut être valablementcautionnée, mais que la caution a le droit d'opposer l'exception de jeu, et que le débiteur principal continue de pouvoir l'opposer, soit

1 Du Compte courant, n° 203. — Compar. Cassation, 5 juillet 1876, Sirey, 77, I, 117, et Dalloz, 77, I, 264.

2 Paris, 22 mars 1832, Sirey, 32, II, 431; Rouen, 13 avril 1870, Sirey, 71, II, 17; Paris, 16 mars 1882, Sirey, 83, 11,57; Dalloz,82, II, 97; et France judiciaire, 1882-83, 471.

au créancier, soit à la caution qui aurait payé. Voici d'ailleurs dans quels termes il soutient ce système éclectique :

« Le cautionnement est incontestablement valable ; on « peut dire même qu'il n'est pas hors des prévisions de « l'article 2012 du Code Napoléon, lequel, après avoir dit « que le cautionnement ne peut exister que sur une oblige gation valable, ajoute aussitôt qu'on peut néanmoins « cautionnerune obligation, encore quelle pût être annulée « par une exception purement personnelle à l'obligé... Le « cautionnement est donc valable, et désormais Pierre a « devant lui un débiteur principal, et une caution à laquelle « il peut s'adresser subsidiairement. Cela néanmoins nepeut « et ne doit rien changer à la situation de Paul, et, quoiqu'il « arrive, celui-ci ne pourra ni directement, ni indirecte- « ment être contraint à l'exécution de l'obligation qui a sa « cause dans la convention de jeu ou de pari. Ainsi est-il as- « signé en paiement par Pierre, il reste toujours maître de « s'affranchir en opposant l'exception péremptoire résul- « tant de l'article 1965. Est-il assigné par Jacques, qui, « ayant payé comme caution, à défaut par le débiteur prin- « cipal d'avoir payé lui-même, exerce contre lui le recours « dont parle l'article 2028, il reste également maître de se « retrancher derrière la cause de son obligation, et d'écar- « ter par là un recours qui, s'il était admis contre le gré « du débiteur, ne serait qu'un moyen indirect de rendre « obligatoire une dette dont le paiement est, par la volonté « de la loi, essentiellement facultatif pour le débiteur. « Dans ce dernier cas Jacques supportera, en définitive, la « charge d'une dette qui ne lui était pas personnelle ; mais « c'est qu'il l'aura voulu. Engagé comme caution, il n'était « pas tenu sous des conditions plus onéreuses que le débi- « teur principal (C.NTap., 2013); il aurait donc pu, aussi bien « que ce dernier, se dispenser de payer en opposant fe.rcep- « lion de jeu: il ne doit s'en prendre qu'à lui-même de « n'avoir pas su ou voulu exercer son droit. »l

1 Des Petits Contrats, I, n° 645.

M. Laurent apprécie très justement le vice capital de ce système, que nous allons combattre:

« Le prétendu cautionnement, comme la prétendue no- « vation, n'aboutissent à rien, puisqu'on admet que la cau- « tion peut opposer l'exception de jeu. Le cautionnement « n'est donc qu'une comédie ! »

En effet, dire qu'une dette peut être cautionnée, cela signifie, comme l'indique l'article 2011, que celui qui s'est rendu caution « se soumet envers le créancier à satisfaire « à l'obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ». La loi ne dislingue pas deux sortes de cautionnement, le cautionnement civil, qui engendrerait une action contre la caution, et le cautionnement naturel, qui ne donnerait naissance à aucune action, mais exclurait seulement la répétition,, si la caution avait payé. Elle n'en reconnaît qu'une seule espèce, le cautionnement des articles 2011 et 202 1, qui « oblige la caution » et permet au créancier de la poursuivre en justice.

Il est vrai, comme le dit M, Pont, que l'on peut valablement, aux termes de l'article 2012, cautionner une obligation annulable par une exception purement personnelle à l'obligé, comme l'obligation du mineur. Mais telle n'est pas la nature de l'obligation qui naît du jeu ou du pari ; celte obligation est nulle non pas à raison d'une exception personnelle à l'obligé, mais à raison d'un vice réel, de l'immoralité intrinsèque du jeu et du pari et des dangers sociaux qu'ils présentent.

Le législateur n'a pas voulu, disions-nous tout à l'heure à propos de la novation, que l'obligation qui en naît produise effet autrement que par le paiement : voilà pourquoi elle ne peut pas être cautionnée, pas plus qu'elle ne peut être novée. l

69. — Des principes que nous venons d'exposer il résulte que toute convention, quelle qu'elle soit, est im-

1 Laurent, XXVII, no 218.

puissante à faire disparaître le vice de l'obligation née du jeu ou du pari.

Dès lors il importe peu que le perdant ait souscrit au profit du gagnant une obligation égale au chiffre de la somme qu'il a perdue ; la remise d'une telle obligation ne constitue pas un paiement, elle n'est même pas une novation, et d'ailleurs nous venons de voir que la novation ellemême était impuissante à transformer une dette de jeu ou de pari en obligation civile ; donc, à quelque point de vue qu'on l'envisage, la remise de cette obligation ne change en rien la situation respective du gagnant ou du perdant. Celui-ci pourra invoquer l'exception de jeu, aussi bien contre les poursuites dirigées contre lui, en vertu de l'obligation qu'il a souscrite, que contre celles qui seraient intentées à raison de la seule convention de jeu ou de pari : la dette est restée la même, malgré la signature de l'obligation. 1

70. — La solution que nous venons d'adopter, sur l'inefficacité de l'obligation souscrite pour dette de jeu ou de pari, devrait être admise lors même que le gagnant, pour essayer d'échapper à l'exception de jeu, aurait demandé et obtenu du perdant qu'il insérât dans l'obligation une autre cause que le jeu, par exemple s'il avait fait une reconnaissance pour argent prêté. C'est là un procédé fréquemment employé pour dissimuler la cause réelle de la dette, que les deux parties ont intérêt à cacher au point de vue moral, et que le gagnant désire cacher au point de vue du droit, pour éviter l'application de l'article 1965: mais ce subterfuge sera inutile, car un débiteur a toujours le droit d'établir quelle est la cause réelle de l'obligation qu'il a souscrite, et, une fois cette preuve faite. l'obligation ne vaudra que dans la mesure permise par sa cause réelle,

1 LyoD, 22 décembre 1822, Sirey, c. n., VII, II, 141 ; Limoges, 8 janvier 1824, Sirey, c. n., VII, II, 186. — Troplong, Des Contrats aléatoires, n08 59 et suiv. ; Aubry et Rau, IV, § 386, texte et note 7, p. 575 ; Pont, Des Petits Contrats, I, nos 637 et suiv.

108 CONTRATS ALEATOIRES.

quelle que soit la cause apparente imaginée par les parties. Il serait trop facile sans cela d'échapper aux règles prohibitives de la loi. non seulement en matière de jeu ou de pari, mais en toute autre matière. !

Bien plus, le souscripteur de l'obligation portant une fausse cause pourra faire la preuve de la fausseté de cette cause par tous les modes de preuve, non seulement par des preuves écrites, qui lui manqueront souvent, mais par témoins ou par présomptions. C'était la solution admise dans notre ancienne jurisprudence, sous l'empire de l'Ordonnance de 1629, et Portalis. dans l'Exposé des motifs au Corps législatif, a formellement déclaré que le Code ne voulait pas s'en écarter :

« Une Ordonnance de 1629, dit-il, déclare toutes dettes « contractées par le jeu nulles, et toutes obligations et « promesses faites pour le jeu, quelque déguisées quelles « soient, nulles et de nul effet, et déchargées de toutes « obligations civiles et naturelles. La jurisprudence ne s'est « jamais écartée des dispositions de celte ordonnance. On « admet la preuve par témoins quand un citoyen se plaint « de ce quune promesse contractée au jeu a été cachée sous « la forme d'un simple prêt.

« Nous n'avons pas cru devoir abandonner une juris- « prudence si favorable aux bonnes mœurs, et si néces- « saire pour prévenir les désordres d'une passion dont

1 Cassation, 20 décembre 1814, Sirey, c. n., IV, 1,648; Limoges, 2 juin 1819, Sirey, c. n , VI, II, 81 ; Grenoble, 6 décembre 1823, Sirey, c. n., VII, II, 274 ; Rouen, 14 juillet 1854, Sirey, 55, II, 170 ; Lyon, 11 mars 1856, Sirey, 57, II, 525 ; Cassation, 4 novembre 1857, Dalloz, 57, I, 441 ; Angers, 24 août 1865, Sirey, 67, II, 86, et Dalloz, 66, II, 211 ; Cassation, 16 décembre 1879, Sirey, 81, I, 421 ; Paris, 4 août 1882, Dalloz, 83, II, 227 ; Paris, 29 septembre 1882, Dalloz, 83, 11,81. — Duranton, XVIII, n° 107; Troplong, Des contrats aléatoires, n° 64 ; Fillette, Du Jeu et du Pari, Revue pratique, 1863, I, n° 443 et 462 ; Aubry et Rau, IV, § 386, texte et note p. 576; Pont, Des Petits Contrats, 1, n° 639; Laurent, XXVII, n° 204.

« tous les législateurs ont cherché à réprimer les excès. » ■

Cette admission de la preuve testimoniale ou par présomptions, pour établir la fausseté de la cause apparente de l'obligation, n'est d'ailleurs que l'application d'un principe général en matière de preuve, indiqué dans l'article 1353 : toutes les fois qu'il s'agit d'établir une fraude à la loi. la preuve par témoins ou par présomptions est recevable, et tel est bien le cas, lorsqu'il s'agit d'une dette de jeu déguisée sous la forme d'un prêt, puisque le déguisement n'a d'autre but que d'échapper à l'application de l'article 1965. 8

Ajoutons que le perdant qui a souscrit cette obligation portant une fause cause peut réclamer la restitution du titre par voie d'action : il ne peut être obligé en effet de laisser aux mains de son créancier un titre mensonger, dont celui-ci se servirait peut-être à un moment où la preuve de la fausseté de la cause serait impossible, par exemple par suite de la mort du créancier. Le souscripteur de l'obligation a donc intérêt et qualité pour réclamer la restitution du titre qui la contient. 3

7 S . — Jusqu'à présent, en parlant de l'obligation souscrite pour dette de jeu ou de pari, nous avons supposé que cette obligation était restée dans les mains du créancier, et c'est au point de vue des rapports respectifs du débiteur et du créancier que nous nous sommes placé pour affirmer que l'obligation était sans efficacité au point de vue de la loi civile.

Nous devons examiner maintenant une autre hypothèse, celle où l'obligation a été transférée à un tiers porteur de

1 Fenet, XIV, p. 540-541.

* Limoges, 2 juin 1819, Sirey, c. n., VI, II, 81, et 8 janvier 1824, Sirey, c. n., VII, II, 286; Cassation, 4 novembre 1857, Dalloz, 57, I, 441.

5 Rouen, 14 juillet 1854, Sirey, 55, II, 170; Lyon, 11 mars 1856, Sirey, 57, II, 525. — Aubry et Rau, IV, § 386, texte et note 11, p. 576.

bonne foi : celui-ci pourra-t-il, comme le créancier primitif, se voir opposer l'exception de jeu ?

Il faut, pour résoudre cette question, distinguer suivant la nature du titre souscrit par le perdant. Mais, comme nous avons déjà examiné cette question à un point de vue général, dans notre Traité de la Vente, nous allons nous borner, pour éviter des redites, à rappeler les solutions que nous avons adoptées.

Supposons d'abord que le titre souscrit soit une obligation civile de forme ordinaire, qui doit, pour être transmise à un tiers, être l'objet d'un transport signifié ou accepté, dans les termes des articles 1690 et 1691 du Code civil. Si le transport a été signifié au débiteur cédé, on s'accorde à reconnaître que celui-ci a contre lecessionnaire les mêmes droits qu'il avait contre le cédant, et qu'il pourra notamment lui opposer la simulation du titre et l'illégalité de la cause réelle de l'obligation. f Le perdant pourra donc prouver contre le cessionnaire que l'obligation a pour cause une dette de jeu ou le paiement d'un pari, et, une fois cette preuve faite, invoquer contre lui l'exception de l'article 1965, comme il l'aurait invoquée contre le cédant luimême.

Si le transport a été accepté par le débiteur, les arrêts et les auteurs sont en désaccord sur l'effet de cette acceptation : les uns décident que le débiteur peut, malgré l'acceptation, faire valoir toutes les exceptions qui lui appartenaient, sauf l'exception de compensation ; les autres, dont nous avons adopté l'opinion, soutiennent que le débiteur qui a accepté le transport ne peut pas faire valoir les causes qui auraient éteint l'obligation d'une façon absolue, comme le paiement, la novalion, la remise de la dette, etc...2 Mais, dans l'une comme dans l'autre opinion, le débiteur qui a accepté le transport pourra faire valoir l'exception de jeu : il a ac-

1 Voir notre Traité de la Vente, II, n° 822, et les autorités qui y sont citées.

2 Voir notre Traité de la Vente, II, n° 825.

cepté la cession de la créance comme elle était, se réservant de faire valoir, s'il Je jugeait bon, toutes les exceptions que comportait la nature de celte créance.

72. — Une dernière hypothèse doit être prévue, celle où l'obligation simulée que le débiteur a souscrite l'a été dans la forme d'un billet à ordre ou d'une lettre de change, et où ces valeurs ont été régulièrement transmises par voie d'endossement à des tiers.

Dans ce cas la situation du tiers de bonne foi va le mettre à l'abri de l'exception de jeu, qu'on lui opposerait valablement si son titre était une obligation civile ordinaire: la raison de différence vient de la faveur due à celte espèce de titre, qui doit être considérée comme une monnaie, et qui doit être payé du moment où il est mis en circulation.

Mais, si telle est la situation que fait au perdant la forme qu'il a donnée à son obligation, cette situation n'existe que dans ses rapports vis-à-vis du tiers porteur. Au regard du cédant, le fait d'avoir souscrit une lettre de change ou un billet à ordre ne modifie en rien la condition du perdant, et celui-ci peut demander recours et récompense au cédant de la condamnation qui va intervenir au profit du tiers porteur de billets.

On en avait douté, par la raison, disait-on, que cette garantie ressemble à une action en répétition, et que l'article 1967 ne permet pas au perdant de répéter ce qu'il a librement payé ; et c'est payer librement que de payer des billets qui n'ont de force juridique que parce qu'il a plu au souscripteur de les revêtir d'une forme qui les rend inattaquables.1

Cette argumentation ne devait pas triompher : autre chose est l'action en répétition, autre chose Faction en garantie dirigée contre le gagnant qui a transmis à un tiers le billet à ordre ou la lettre de change. Il ne peut être question d'exercer contre lui aucune action en répétition, puisque le

1 Paris, 28 janvier 1853, Sirey, 53, II, 231.

perdant ne lui a rien payé, et qu'on ne répète que ce qui a été payé : mais en transmettant à un tiers porteur le billet à ordre ou la lettre de change, et en lui donnant ainsi le moyen de contraindre le perdant à payer ce qu'il ne doit pas juridiquement, le gagnant cause préjudice à celui-ci, et c'est ce préjudice dont il devra répondre par l'action en garantie.

« C'est là, dit très bien M. Pont, une application spéciale « de l'article 4965, ou plutôt c'est une conséquence natu- « relie et nécessaire de la règle posée dans cet article ; et « cette conséquence doit être admise d'autant plus que si « l'usage anticipé que le gagnant ferait du titre en le négo- « ciant ou en le transportant avant l'échéance devait lui « profiter d'une manière définitive, les joueurs heureux au- « raient à leur disposition le moyen le plus facile et le plus « simple d'arriver à investir indirectement d'une action « judiciaire des créances qui en sont dépourvues par la « volonté expresse et formelle de la loi. »*

Le Code fédéral de Suisse contient à ce propos une disposition qu'il est intéressant de rapprocher des solutions admises par la doctrine et la jurisprudence française. Le Code fédéral refuse toute action au tiers porteur de l'obligation souscrite à titre de couverture par l'auteur dujeu ou du pari, à moins qu'il ne s'agisse de lettres de change.

L'article 513 est en effet ainsi conçu :

« Le paiement d'une reconnaissance de dette ou d'une « obligation de change souscrite, à titre de couverture, par « l'auteur dujeu ou du pari ne peutêtre poursuivi enjustice, « lors même que ce dernier se serait dessaisi dudit acte. « Toutefois le présent article ne déroge pas aux règles spé- « ciales en matière de lettre de change. » 2

1 Des Petits Contrats, I, n° 642. — Adde aux autorités citées clans notre Traité de la Vente, II, n° 826 ; Angers., 24 août 1865, Sirey,67, II, 86, etDalloz,66, II, 211 ; Montpellier, 17 janvier 1868, Dalloz, 70, 1, 258 ; Cassation, 16 décembre 1879, Sirey, 81, I, 421 ; Paris, 29 mars 1887, Pandectes Françaises, 87, II, 376.

2 Edition Soldan, p. 149.

33. — Nous venons d'étudier les effets de la règle établie dans l'article 1965, qui refuse toute action pour dette de jeu ou de pari.

Il nous reste, pour compléter notre étude sur la nullité des conventions relatives au jeu et au pari, à étudier la restriction qu'y apporte l'article 1967, relativement à la répétition de ce qui a été payé par le perdant dans le jeu ou le pari. Voici les termes de ce texte :

« Dans aucun cas, le perdant ne peut répéter ce qu'il a « volontairement payé, à moins qu'il n'y ait eu, de la part « du gagnant, vol, supercherie ou escroquerie. »

Nous avons vu que cette disposition était inconnue en droit romain, où l'action en répétition était accordée non seulement au perdant ou à ses héritiers, mais à leur défaut aux Défenseurs de la cité, au Fisc, etc.1... Elle est née dans notre ancien droit où elle était virtuellement consacrée par l'ordonnance de Moulins.2

Le tribun Duveyrier justifie dans les termes suivants cette disposition de l'article 1 967, empruntée à notre ancien droit :

«... La loi civile n'est pas là pour interdire ou réparer les « folles spéculations, les libéralités indiscrètes, les dépenses « exorbitantes. Elle n'a pas promis d'empêcher et de révo- « quer les dilapidations volontaires ou simplement impru- « dentés. Ce qu'un homme a perdu au jeu et payé, il aurait « du le perdre dans toute autre opération immodérée : il « aurait pu le donner.

« D'ailleurs, n'a-t-il pas obéi à sa conscience qu'il serait « bien difficile de contredire, à une certaine délicatesse « qu'on ne pourrait guère condamner, à l'équité naturelle « qui toujours impose une exacte réciprocité ? Ce qu'il a « perdu, ne voulait-il pas le gagner ? Ce qu'il a payé, n'avait- « il pas l'intention de l'exiger ? S'il l'eût reçu, aurait-il eu la « volonté, aurait-il admis l'obligation de le restituer? Com-

1 Suprà, n° 20.

* Suprà, n° 24.

Guil. Contrats aléat. 8

« ment donc réformer ce jugement volontaire et juste, « puisque le résultat en est de s'être imposé lui-même le « traitement qu'il voulait faire subir?

« Un seul cas peut autoriser et même imposer sérieuse- « ment la nécessité de la restitution ; c'est le cas où le dol, « la fraude, la supercherie auraient dirigé le hasard ou la « combinaison du jeu et déterminé le sort. Mais ceci n'est « pas même encore une attribution particulière; c'est la « conséquence toujours infaillible d'une règle générale et « commune à tous les contrats, toutes les opérations socia- « les. Partout où le dol paraît, le consentement réciproque « s'efface, la convention est détruite, et l'effet qu'elle a pu « produire est révoqué. »l