M. Laurent critique ce refus de répétition

« Les auteurs du Code, dit-il, réprouvent les dettes de « jeu par le motif que le jeu, quand il a pour objet le gain, « est contraire aux bonnes mœurs et à l'ordre public. Sous « ce rapport, les dettes de jeu sont des obligations sur « cause illicite: or, ces obligations n'excluent pas, en prin- « cipe, la répétition de ce qui a été payé. L'intérêt public « semble au contraire exiger que le jeu ne profite jamais « au gagnant; lui permettre de conserver ce que le per- « dant lui a donné, n'est-ce pas indirectement encourager « les joueurs et le jeu ? Il eût été certainement plus logique, « dans cet ordre d'idées, de donner au perdant une action « en répétition. »

Puis, réfutant ce que le tribun Duveyrier dit de la liberté laissée au propriétaire de disposer de sa chose à son gré, M. Laurent ajoute :

« L'argumentation cloche, nous semble-t-il. Duveyrier « oublie que la loi ne laisse pas pleine liberté aux person- « nés qui jouent; si elles sont libres de jeter leur argent « par la fenêtre, elles ne sont pas libres de le jouer en « donnant une action au gagnant contre le perdant ; en ce

1 Discours au Corps législatif, Fenet, XIV, p. 560.

« sens le jeu, quoique n'étant pas une dette, reste néan- « moins un fait illicite ; or la liberté du propriétaire ne va « pas jusqu'à commettre des actes illicites. »

Enfin, répondant à l'argument de Duveyrier que lejoueur a pu obéir à sa conscience en payant, et qu'il est impossible à la loi de critiquer ce qu'il a fait, M. Laurent s'exprime ainsi:

« S'il est vrai que Je jeu est réprouvé parce qu'il blesse « les bonnes mœurs et l'intérêt social, les joueurs sont sans « droit pour invoquer leur conscience et pour agir d'après « des sentiments très honorables sans doute, mais qui. « dans l'espèce, aboutissent à contrevenir indirectement à « une loi d'ordre public. Le droit de la société devrait donc « l'emporter. »*

75. — Nous croyons, pour notre part, que le Code a sagement fait de refuser toute action en répétition, comme notre ancien droit la refusait.

Au point de vue purement juridique, ce refus de toute action en répétition est la conséquence normale du caractère que nous avons reconnu à l'obligation qui naît dujeu ou du pari. Nous avons dit en effet que cette obligation était une obligation naturelle, car ainsi que le disait Poihier, « le « contrat de jeu ne renferme aucune injustice en soi » : ce qui le fait proscrire par le législateur, ce sont les dangers que présente l'abus qui en est fait trop souvent, et la crainte des désastres sociaux qu'entraîne l'excès du jeu, auquel il faut assimiler le pari. Mais, considéré en soi, dans les rapports des parties l'une vis-à-vis de l'autre, le contrat de jeu ou de pari est un contrat aléatoire comme un autre, et la loi qui refuse avec raison aux obligations qui en naissent les effets de l'obligation civile, doit au moins leur laisser les effets de l'obligation anturelle. C'est ce que fait le Code en refusant l'action dans l'article 1965, et en excluant toute répétition dans l'article 1967, comme l'article 1235 l'exclut pour les obligations naturelles en général.

1 XXVII, n° 207.

Au point de vue social, nous voyons plus d'avantages à refuser l'action en répétition qu'à l'accorder. Sans doute, ce système présente, nous le reconnaissons, l'inconvénient d'encourager le jeu ou le pari dans une certaine mesure, en assurant au joueur ou au parieur peureux la paisible possession de son gain, s'il a la prudence ou l'habileté de se faire immédiatement payer par le perdant. Mais cet inconvénient est peu de chose, si on le compare au mal social et au scandale dont les procès en répétition seraient l'occasion, et aux détestables exemples que ces débats donneraient à la foule qui se presserait pour en être témoin. En pareille matière il est sage d'interdire tout débat, et de refuser l'accès des tribunaux à ceux qui ont contrevenu à la défense de la loi. Voilà pourquoi nous approuvons la disposition de l'article 1967.

26. — Le principe que le perdant ne peut répéter ce qu'il a payé ne s'applique, d'après les termes de l'article 1967, que si le paiement a été volontaire: « Le perdant ne « peut répéter ce qu'il a volontairement payé. »

Il faut, pour déterminer le sens de cette expression, la rapprocher decellede l'article 1235, conçu dans des termes analogues : « La répétition n'est pas admise à l'égard des « obligations naturelles qui ont été volontairement ac- « quittées. »

Nous croyons que les expressions employées dans ces deux textes doivent s'interpréter d'après les mêmes principes : ce procédé d'interprétation est d'ailleurs en complète harmonie avec le caractère que nous avons recpnnu à la dette qui naît du jeu ou du pari, et, puisque cette dette procède d'une obligation naturelle, dans le système que nous avons adopté,1 il est naturel que l'action en répétition soit exclue dans le même cas, soit pour l'obligation naturelle, qui est le genre, soit pour l'obligation naissant du jeu ou du pari, qui est l'espèce.

* Suprày n* 37.

De cette analogie nous déduisons trois conséquences : le paiement doit être fait librement, il doit être fait par une personne capable, et enfin il doit être fait en connaissance de cause, le débiteur sachant quelle est la nature de la dette qu'il paie.

77. — Nous disons d'abord que le paiement doit être fait librement, sans contrainte, sans manœuvres dolosives de la part du gagnant pour déterminer le perdant à s'acquitter de sa dette.

Cette première conséquence n'est contestée par personne : celui-là en effet n'agit pas volontairement qui agit sous l'empire du dol, de l'erreur ou de la violence, et, de même qu'il ne pourrait pas s'engager ainsi par un contrat, de même il ne peut pas reconnaître l'efficacité d'une obligation naturelle en général, ou d'une dette de jeu ou de pari en particulier.

78. — L'article 1967 prévoit une autre application, dans le jeu ou le pari, des principes relatifs au dol, qui est insusceptible de fonder aucun lien juridique : « Le « perdant ne peut répéter ce qu'il a payé, dit ce texte, à « moins qu'il n'y ait eu de la part du gagnant dol, super- « chérie ou escroquerie. »

Ici la loi suppose que le paiement a été fait librement, mais que le gain dans le jeu n'a été déterminé que par le dol, la supercherie ou l'escroquerie du gagnant: le paiement, même volontaire, d'une pareille dette, ne peut exclure la répétition, car, en pareil cas, il n'y a pas du tout d'obligation naturelle de la part du perdant, il n'y a aucun lien de droit, ni civil ni naturel, entre lui et le gagnant, puisque c'est le dol de celui-ci qui a amené le gain de la partie.

« Les sommes perdues et volontairement payées ne « seront point restituées, disait le tribun Duvergier, si le « dol et la tromperie n'ont point présidé au jeu, préparé et « décidé la perte. »*

1 Discours au Corps législatif, Fenet, XIV, p. 561.

Mais il n'y a dans cette disposition de l'article 1967 rien de particulier au jeu et au pari, elle n'est que l'application des principes généraux sur l'effet du dol dans les obligations.1

781. — La seconde conséquence du principe posé dans l'article 1967, que le paiement doit être volontairement fait pour exclure la répétition, c'est que le paiement ne peut émaner que d'une personne capable d'aliéner les deniers ou, d'une manière plus générale, la chose qu'elle paie. La règle qu'il faut être capable d'aliéner la chose que l'on paie pour la payer valablement est écrite, d'une manière générale, dans l'article 1238, dans la section Du paiement :

« Pour payer valablement, il faut être propriétaire de la « chose donnée en paiement et capable de l'aliéner. »

Si cela est vrai lorsqu'il s'agit du paiement d'une obligation civile, cela est plus vrai encore pour le paiement d'une obligation naturelle, qui a des effets beaucoup plus graves : tandis que le paiement d'une obligation civile peut toujours être exigé, le paiement d'une obligation naturelle ne peut jamais l'être, et ce n'est que l'initiative prise par Je débiteur pourpayer qui l'obligeirrévocablement. Il doit donc être capable, lorsqu'il s'agit de prendre une détermination aussi grave que celle de payer une dette à l'acquittement de laquelle il ne pourrait être contraint.

Cette solution qui, sous l'empire du Gode civil, résulte clairement, pour le jeu et le pari, de la combinaison des articles 1235, 1967 et 1238, est formellement écrite dans le Code espagnol de 1889. L'article 1798 de ce Code exclut en effet la répétition de ce que le perdant a payé, à moins qu'il ne soit mineur ou privé de l'administration de ses biens.*

Par conséquent le mineur et l'interdit, qui auraient payé

1 Angers, 22 février 1809, Sirey, c. n., III, II, 31. — Troplong, Des Contrats aléatoires, n° 197 ; Laurent, XXVII, n° 209.

2 Lehr, Droit civil Espagnol, II, p. 317-318 ; Levé, Code civil Espagnol, p. 336.

une dette dejeu ou de pari, auront une action en répétition.1

79. — Il en sera de même de la femme mariée qui aurait joué ou parié, puis payé la dette ainsi contractée sans l'autorisation de son mari : les articles 217 et suivants, qui la déclarent incapable de s'obliger et d'aliéner sans l'autorisation de son mari, rendent inefficace le paiement qu'elle aurait fait seule.2

Cette solution doit être étendue au paiement que la femme séparée de biens aurait fait sans l'autorisation de son mari : il résulte en effet de l'article 1449 que la séparation de biens ne donne à la femme que la « libre adminis- « tration » de ses biens, et, même en entendant ces mots dans un sens très large, comme nous croyons qu'ils doivent être entendus, il est impossible d'y faire rentrer un acte qui ressemble aussi peu à un acte d'administration que le paiement d'une dette dejeu ou de pari.3

80. — Au principe que nous venons d'établir, que la femme mariée ne peut, sans l'autorisation de son mari, payer valablement une dette qu'elle a contractée au jeu ou dans un pari, on a voulu apporter une exception qui nous inspire de grands doutes :

« La femme mariée qui a acquitté une dette de jeu sans « le consentement de son mari, disent MM. Aubry et Rau, « est en droit de répéter ce qu'elle a payé, sauf cependant « dans le cas ou la dette elle-même a été contractée avec « l'autorisation de ce dernier, » *

1 Duranton,. XVIII, n05 117 et suiv. ; Troplong, Des contrats aléatoires, n° 149; Aubry et Rau, IV, § 386, texte et note 22, p. 578 ; Pont, Des Petits Contrais, I,n°660; Laurent, XXVII, n°210.

* Limoges, 12 décembre 1868, Sirey, 69, II, 104, et Dalloz, 69, II, 14. — Aubry et Rau, Pont et Laurent, Op. et Loc. citât.

3 Cassation, 30 décembre 1862, Sirey, 63, 1, 257, et Dalloz, 63, 1, 41. — Compar. notre Traité du Contrat de Mariage, III, nos 1176 et suiv.

4 IV, § 386, texte et note 24, p. 578. — Compar. Cassation, 20 novembre 1865, Sirey, 66, 1, 14, et Dalloz, 66, I, 112. — Laurent, XXVII, n° 211.

120 CONTRATS ALEATOIRES.

Même dans ce cas, il nous semble que le paiement fait par la femme non autorisée n'est pas valable. Nous venons d'établir en effet que pour payer valablement une dette de jeu et interdire toute action en répétition, il faut être capable d'aliéner la chose que l'on paie, conformément à la règle générale posée dans l'article 4238, dans la matière du paiement : la femme mariée non autorisée, qui n'a point cette capacité, ne peut donc faire qu'un paiement irrégulier, et sujet à répétition.

On objecte en vain que le mari a autorisé la femme à jouer ou à parier. Cela est vrai, mais il ne l'a pas autorisée à payer, et nous nous occupons des conditions de validité du paiement : le paiement d'une obligation naturelle, notamment d'une dette de jeu, a une gravité exceptionnelle, puisqu'il diminue le patrimoine de celui qui paie et qui, en droit civil, ne pouvait être contraint à payer. Il faut, pour prendre ce parti, que la conscience peut commander, mais qu'elle peut aussi ne pas exiger, si par exemple les conditions du jeu ont été irrégulières, une pleine capacité ; il ne suffit pas que le mari ait autorisé la femme à jouer, il faut encore, à notre avis, qu'il l'ait autorisée à payer pour que le paiement rentre dans l'exception de l'article 1967.

81. — De l'interprétation que nous donnons à l'article 4967, nous avons déduit une troisième conséquence, qui nous reste à étudier : c'est que le paiement doit être fait en connaissance de cause, que le débiteur doit savoir quelle est la nature de la dette qu'il paie.

En effet, payer volontairement, ce n'est pas seulement payer librement, sans contrainte et sans dol, avec la capacité nécessaire pour aliéner ce que l'on paie : c'est aussi payer d'une façon éclairée, sachant que l'on paie une dette que l'on pourrait ne pas payer, mais que néanmoins l'on veut payer.

Nous concluons de là que celui qui paie une dette de jeu, croyant qu'il est obligé civilement à la payer, par exemple l'héritier qui, voyant un billet souscrit par son auteur et

n'indiquant pas la cause de l'obligation, le paie sans savoir qu'il a pour cause réelle une dette de jeu, a une action en répétition : il n'a pas payé volontairement, c'est-à-dire en connaissance de cause, sachant qu'il pourrait ne pas payer.

Cette solution est combattue par M. Fillette, qui reconnaît qu'elle doit être suivie pour les obligations naturelles en général, mais conteste qu'elle doive être appliquée au jeu et au pari :

« Chez nous, dit-il, pour que le paiement d'une dette « naturelle puisse être considéré comme volontaire, il faut « qu'il ait été fait en pleine connaissance de cause. Vous « en trouverez la preuve dans l'article I338 : l'acte de con- « firmation ou de ratification d'une obligation réelle ou « rescindable doit, dit cet article, mentionner Yintention de « réparer le vice chez celui qui confirme ou ratifie ; à défaut « d'acte de confirmation ou de ratification, il suffit que l'o- « bligalion soit exécutée volontairement, ce qui revient « implicitement à dire qu'elle sera exécutée volontairement « dans les conditions où elle pourrait être valablement « ratifiée, et conséquemment lorsque le débiteur qui exé- « cute aura connu les vices dont son obligation était entame chée, et aura voulu la couvrir. Dès lors je suis autorisé à « soutenir que celui qui paye une dette naturelle par er- « reur, dans la croyance que la loi donnait à son créancier « une action contre lui, est admis à répéter ce qu'il a incon- « sidérément payé. »

« Or, c'est là ce qui n'aurait pas lieu s'il s'agissait d'une « dette de jeu. Le perdant ne serait pas reçu à répéter pour « s'être cru exposé à des poursuites. Il n'aurait la répéti- « tion que s'il y avait eu de la part du gagnant dol, super- « chérie ou escroquerie. L'article 1967, en ne visant que « ces cas, me démontre que l'obligation engendrée par le « jeu n'est pas une obligation naturelle. A la vérité, il veut « que le paiement ait été volontaire ; mais, dans l'hypo- « thèse de l'article, le paiement volontaire est celui qui « n'a pas été obtenu par la violence, et ce qui le prouve

122 CONTRATS ALEATOIRES.

« surabondamment, c'est que les rédacteurs du Code n'ont « pas pris la peine d'énoncer la violence parmi les causes « de nullité du paiement, comme ils ont énoncé l'escro- « querie, la supercherie et le dol. »*

Nous avons déjà réfuté par avance cette argumentation en démontrant que l'obligation qui naît du jeu ou du pari est une obligation naturelle :2 si la thèse que nous avons soutenue est exacte, on doit traiter la dette de jeu ou de pari comme les autres dettes qui naissent d'une obligation naturelle, et ne valider le paiement que lorsqu'il est fait en connaissance de cause.

D'un autre côté, l'article 1967 emploie des expressions analogues à celles dont l'article 1235 se sert pour les obligations naturelles en général, et on ne comprendrait pas comment les mots « volontairement payé » de l'article 1967 devraient s'entendre autrement que les mots « volontairement acquittées » de l'article 1235; et il est inadmissible que le législateur ait employé les mêmes expressions en leur donnant un sens tout différent, et en restreignant le mot « volontairement » de l'article 1967 à l'absence de toute violence lors du paiement.

M. Pillette objecte que l'article 1967. en ne parlant que « du dol, de la supercherie ou de l'escroquerie de la part « du gagnant » et en omettant la violence, montre bien que l'expression « volontairement » vise le cas de la violence, laquelle vicie le paiement. Mais cette objection repose sur une confusion. L'article 1967 s'occupe en effet de deux ordres de faits complètement distincts, le jeu ou le pari et les circonstances qui l'accompagnent, d'une part, puis le paiement et les conditions dans lesquelles il a été fait, d'autre part.

Envisageant d'abord les circonstances qui accompagnent le jeu considéré en lui-même, ce texte décide que s'il y a

! Du jeu et du Pari, Revue pratique, 1863, I, p. 442-443. 2 Suprày n° 37.

eu dans le jeu, de ia part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerie, le perdant pourra répéter ce qu'il a payé, car le dol a vicié l'obligation naturelle qui naît du jeu honnêtement pratiqué.

La loi ne parle ici que du dol, et non de la violence, car autant le dol, « la tricherie », se présente fréquemment dans le jeu, autant la violence y est rare. On en pourrait cependant trouver des exemples de nos jours, lorsque des bonneteurs contraignent à jouer avec eux un voyageur pusillanime, qui a deviné le piège qu'ils lui tendent, mais qui n'ose pas leur résister. Dans ce cas, bien que la loi n'en parle pas, le perdant pourra, s'il retrouve ces bonneteurs. répéter ce qu'il a payé, car la violence vicie le consentement comme le fait le dol, et le silence de la loi à cet égard ne s'explique que parce qu'elle s'occupe de ce qui arrive le plus souvent.

S'occupant ensuite des conditions dans lesquelles le paiement a été effectué, l'article 1967 porte qu'il doit être fait « volontairement », c'est-à-dire avec l'intelligence et la capacité nécessaires pour transformer une obligation simplement naturelle en obligation civile ; ce qui implique, comme nous le disons, que le paiement soit fait en « con- « naissance de cause » par une personne qui sait qu'elle acquitte une obligation naturelle. ■

82. — La disposition de l'article 1967, dont nous étudions la portée, s'applique non seulement à l'hypothèse prévue par l'article 1968, celle des jeux qui ne tiennent pas à l'adresse et à l'exercice du corps, mais aussi à celle que vise l'article 1967, celle des jeux tenant à l'adresse ou à l'exercice du corps, lorsque les sommes engagées ont été excessives. Dans les deux cas, le paiement volontaire ne permet pas au débiteur d'exercer l'action en répétition.

Celte solution résulte de la combinaison des articles 1 966, 1967 et 1968: après avoir traité des dettes de jeu en géné-

1 Pont, Des Petits Contrats, \, n° 6G0.

rai dans l'article 1966, des dettes relatives aux jeux qui tiennent à l'adresse et à l'exercice du corps dans l'article 1 967, le législateur ajoute, dans l'article 1 968 : « Dans aucun « cas le perdant ne peut répéter ce qu'il a volontairement « payé »; c'est-à-dire aussi bien dans le cas de l'article 1967 que dans celui de l'article 1966.

D'ailleurs la loi ne devait faire aucune différence entre l'obligation qui naît des jeux de hasard, et celle qui naît des jeux tenant à l'adresse ou à l'exercice du corps, lorsqu'il y a eu excès dans les enjeux: dans les deux cas, la loi ne reconnaît pas l'obligation du perdant comme obligation civile, mais le joueur n'en est pas moins tenu naturellement de payer ce qu'il a perdu, et il ne doit pas avoir l'action en répétition.1

83. — Le paiement dont parle l'article 1967. et qui exclut la répétition lorsqu'il a été fait volontairement, doit s'entendre de toute espèce de paiement, dans le sens juridique de ce mot, c'est-à-dire de tout mode d'acquittement de l'obligation, soit par un versement de deniers, soit par la dation d'immeubles ou de meubles que le perdant donne au gagnant pour solder sa dette.

Il en était autrement dans notre ancien droit. L'Ordonnance de 1 629. dans son article 1 41 , tenait, il est vrai, pour valable Je paiement fait en immeubles, sous la réserve du droit des créanciers hypothécaires:

« Et d'autant que l'effrénée passion du jeu porte quelque- « fois à jouer les immeubles, nous voulons et déclarons que « nonobstant la perte et délivrance desdits immeubles, « quoique déguisée en vente, échange ou autrement, les « hypothèques demeurent entre eux aux femmes pour leurs « conventions et aux créanciers pour leurs dettes, nonobs- « tant tout décret, s'il est prouvé que l'aliénation desdits « immeubles procède du jeu. »

Mais la Déclaration du 1er mars 1781 alla plus loin, et

* Pont, Des Petits Contrats, I, n° 652.

prononça la nullité « des ventes, cession, transports et tous « autres actes, de quelque nature qu'ils puissent être, ayant « pour cause une dette de jeu, soit qu'ils aient été faits par « des majeurs ou des mineurs. »

On s'accorde à reconnaître qu'il en doit être différemment sous l'empire du Code civil, et que la dation en paiement d'immeubles ou de meubles doit produire le même effet que le paiement en argent, et exclure toute répétition, lorsqu'elle a été faite volontairement. Cette solution est commandée par le texte autant que par l'esprit de l'article 1967: « le « perdant ne peut répéter, dit ce texte, ce quil a volontai- « rement payé»; or la dation en paiement équivaut au paiement et n'exige que la même capacité, du moment où les objets donnés en paiement sont de ceux que le débiteur peut aliéner. D'ailleurs, lorsque la loi reconnaît la validité du paiement en argent, on ne comprendrait pas pourquoi elle prononcerait la nullité d'une dation en paiement en immeubles ou en meubles autres que l'argent, car, dans les deux cas, le débiteur s'appauvrit dans la même mesure.

On devra donc considérer comme valables et définitifs, au même titre que le paiement en argent, la livraison par le perdant au gagnant d'immeubles, la remise de marchandises, la cession de créances. '

84. — Observons toutefois, en ce qui concerne la cession de créance faite par le perdant au gagnant, qu'elle n'est irrévocable qu'à la condition d'être un véritable paiement, c'est-à-dire une translation au profit du gagnant de la propriété de la créance qui lui est cédée.

Ainsi, si la créance cédée est représentée par des billets au porteur, la remise de ces billets par le perdant au ga-

1 Cassation, 25 janvier 1827, Sirey, c. n., VIII, I, 509 ; Paris, 27 juin 1867,, Sirey, 68, II, 229, et Dalloz, 67, II, 191 ; Aix, 5 juin 1868, Dalloz, 68, II, 68 ; Cassation, 7 juillet 1869, Sirey, 69, I, 461^ et Dalloz, 71, 1, 208. — Troplong, Des Contrats aléatoires, nos 193- 196; Aubry et Rau, IV, § 386, texte et note 18, p. 577 ; Laurent, XXVII, nu 214.

126 CONTRATS ALEATOIRES.

gnant suffira pour approprier définitivement celui-ci, et pour équivaloir à un paiement, dans le sens de l'article 1 967. *

Si le titre de la créance cédée est un titre civil ordinaire, le cessionnaire n'est approprié au regard des tiers, d'après l'article 4690, que par la signification du transport au débiteur ou l'acceptation que celui-ci en ferait dans un acte authentique ; et ce n'est que par l'un ou l'autre de ces deux moyens que le gagnant sera saisi de la créance et que l'on pourra dire qu'il y a paiement.2

Enfin, si le titre est un billet à ordre, il ne suffira pas que le perdant le remette de la main à la main au gagnant, il faudra encore qu'il l'endosse au profit de celui-ci, puisque l'endossement est le seul moyen d'en transférer la propriété. 3

85. — Lorsque le perdant a transféré au gagnant, en paiement de sa dette, une créance sur un tiers, et que le tiers cédé ne paie pas, ou bien encore s'il a donné en paiement un immeuble, et que l'immeuble soit enlevé au gagnant par le résultat d'une revendication exercée par un tiers, celui-ci n'aura aucune action en garantie contre le perdant: et il en serait ainsi, même si ce dernier avait formellement stipulé qu'il s'oblige à garantir envers son créancier, dans le cas de non paiement du billet ou d'éviction de l'immeuble. La raison de décider est que le perdant ne peut par aucun moyen, autre que le paiement réel, donner efficacité à la dette de jeu ou de pari, et c'est ce qui arriverait s'il était tenu à la garantie de droit, ou s'il pouvait s'y obliger par une convention expresse lors du paiement.*

86. — Il importe de ne pas placer sur la même ligne le transfert d'une créance sur un tiers, opéré par le perdant

1 Laurent, Op. et Loc. cit.

8 Pont et Laurent, Op. et Loc. cit.

3 Cassation, 17 juillet 1828, Sirey, c. n., IX, I, 134. — Adde Cassation, 25 février 1827, Sirey, c. n., VIII, I, 509. — Laurent, XXVII, n° 214.

4 Cassation, 6 août 1878, Sirey, 78, I, 418, et Dalloz, 79, I, 70. — Pont, Des Petits Contrats, I, n° 655. — Compar. Aix, 5 juin 1868, Dalloz, 68, II, 168.

au profit du gagnant, et qui, comme nous venons de le voir, approprie définitivement celui-ci de la créance cédée, avec la souscription par le perdant de billets sur lui-même, fussent-ils à ordre, au profit du gagnant.

>"ous avons dit en effet que cette souscription par le perdant d'un engagement ayant pour cause réelle une delte de jeu ou de pari ne changeait pas la nature de ses obligations vis-à-vis du gagnant: lorsque celui-ci demandera au perdant le paiement des billets par lui souscrits, c'est le paiement d'une dette de jeu qu'il réclame, et le perdant peut toujours lui opposer l'exception de l'article 1965.1 Au contraire, lorsque le gagnant a obtenu du perdant la cession régulière d'une créance sur un tiers, il est désormais créancier de celui-ci et créancier en vertu d'une cause étrangère au jeu, prêt d'argent, vente de marchandises, etc., d'où il suit qu'il n'a pas à craindre que le débiteur cédé invoque la disposition de l'article 1965.

87. — Il arrive souvent que les joueurs, ou les parieurs, déposent le montant des enjeux soit sur la table de jeu, soit dans les mains d'un tiers qui est chargé de les remettre au gagnant: quelle est la situation faite aux parties par cedépôt?

D'après M. Troplong, si le gagnant prend les enjeux, tout est consommé : et les sommes qu'il a prises lui appartiennent définitivement, sans répétition possible de la part du perdant. Mais si le perdant s'empare de l'enjeu, le gagnant n'aurait pas d'action pour le lui faire rendre :

« Il serait bien difficile, dit-il, de ne pas remonter à la « cause première de ce droit de propriété, et de le séparer du « moyen qui l'a fait acquérir. Qu'y a-t-il en effet sous cette « question de propriété mise en avant comme sauvegarde « de l'action? Un joueur qui réclame ce qu'il a gagné au jeu, « contre son adversaire qui a perdu ! »

De même, d'après M. Troplong, si les enjeux sont déposés dans la main d'un tiers, et que celui-ci se refuse à remettre

1 Suprà, n° 69.

au gagnant l'enjeu du perdant, le gagnant n'aura pas d'action pour l'y contraindre :

« J'admettrais difficilement que le tiers qui aurait rendu « la chose au perdant de même que s'il n'y avait pas eu de « pari, ou qui, pour la lui rendre, se refuserait à en faire « la remise au gagnant, soit soumis à une action de la part « de ce dernier. D'où procède en effet ce droit de propriété « dont il se targue ? D'un pari qu'il a gagné et dont il veut « recueillir le bénéfice. Or qu'il poursuive son paiement « contre le perdant lui-même, ou contre le tiers qui détient « la chose en son nom pour la lui remettre, qu'importe « aux yeux de la loi ? Le résultat n'est-il pas toujours le « même ? N'est-ce pas une dette de jeu non payée dont on « veut avoir le paiement ? » *

88. — M. Laurent admet, comme M. Troplong, qu'il ne faut pas assimiler la remise des enjeux avant le jeu à un paiement anticipé, mais il va plus loin que M. Troplong, en ce qu'il accorde au perdant l'action en répétition contre le gagnant, si celui-ci a ramassé les enjeux :

... « Valider le jeu au comptant, ce serait encourager le « jeu et le favoriser. Les joueurs commencent toujours par « jouer au comptant, en payant de suite ce qu'ils perdent; « mais bientôt leurs ressources s'épuisent et le jeu continue « sur parole. Le jeu reste toujours le même et ne change « point de nature ; si la loi réprouve le jeu sur parole, elle « doit aussi réprouver le jeu au comptant.

« L'argumentation juridique par laquelle on essaie de « justifier le jeu au comptant est plus subtile que vraie. Si « la loi valide le paiement volontaire des dettes de jeu, c'est « qu'elle suppose que le paiement se fait après que le jeu « est terminé, alors que la passion n'anime plus lesjoueurs ; « le perdant qui paie entend acquitter une dette d'honneur. « Est-ce ainsi que les choses se passent quand les joueurs « mettent leur enjeu sur table ou le déposent entre les

1 Des Contrats aléatoires, nM 200-202.

article 4967. 429

« mains d'un tiers ? Non, c'est dans la surexcitation de la « passion qu'ils font ce dépôt, non pour payer une dette, « il n'y en a pas encore, mais pour témoigner que leur « volonté est de la payer. C'est donc une promesse de « payer plutôt qu'un paiement. Le paiement suppose une « dette, et la dette de jeu ne prend naissance que lors- « que le jeu est fini ; le paiement anticipalif et volontaire « d'une dette de jeu ne se comprend pas. Payer anticipati- « vement, c'est payer ce que l'on ne doit pas, et Ton peut « répéter ce qu'on a payé sans le devoir; si la loi n'admet « pas la répétition, c'est seulement quand le débiteur paie, « alors que tout est consomné et qu'ii a bien conscience de « ce qu'il fait. » !

89. — Des deux opinions que nous venons d'exposer la plus logique est évidemment celle de M. Laurent, car, si l'on admet, comme le fait M. Troplong, que « l'enjeu est « acquis au gagnant de plein droit et par la force de la « convention », on ne comprend pas pourquoi il ne peut réclamer du dépositaire ou du perdant lui-même cet enjeu qui lui est acquis.

Mais nous croyons que la vérité n'est ni dans l'un ni dans l'autre des deux systèmes, et l'on doit décider, selon nous, que dans le jeu ou le pari au comptant l'enjeu du perdant est acquis au gagnant, de telle sorte que s'il le perd il n'est exposé à aucune répétition ; si le perdant s'en empare, il a contre lui une action; et enfin si les enjeux sont déposés aux mains d'un tiers, il a le droit de poursuivre celui-ci pour le contraindre à les lui remettre.

Le dépôt réel des enjeux, soit sur la table de jeu, soit aux mains d'un tiers, constitue en effet un paiement anticipé de la dette de jeu, sous la condition suspensive de la perte de la partie, et rien ne s'oppose à ce que l'on paie une dette par avance.

On objecte que le jeu au comptant n'est pas plus moral

1 XXVII, n° 213.

Guil. Contrats aléat. 9

que le jeu sur parole, et que la loi, qui réprouve le jeu sous toutes ses formes, ne doit pas admettre la validité de ce paiement anticipé, que le joueur ne fait que sous l'empire de la passion qui l'attire vers le jeu. Nous répondrons que le jeu au comptant présente beaucoup moins de dangers que le jeu sur parole, car la perte est nécessairement modérée : à l'avance, avant d'être entraîné par l'ardeur du jeu, le joueur ne mettra qu'un enjeu raisonnable, tandis qu'au cours du jeu, jouant sur parole, il exposera une grande parlie de ce qu'il possède, parfois même plus qu'il n'a. Donc, au point de vue moral, l'entraînement est beaucoup plus à craindre dans le jeu sur parole.

D'ailleurs, au point de vue juridique, en présence d'une loi qui n'interdit ni ne réprouve le jeu, mais refuse seulement de le sanctionner par une action en justice, on doit admettre la validité de tout paiement qui ne rend pas nécessaire une action en justice, fondée sur le jeu : c'est celte action, mais cette action seulement, avec les scandales qu'elle entraîne, que la loi interdit. Or l'action du gagnant contre le perdant qui a pris les enjeux ou contre le dépositaire n'est pas fondée sur le jeu : il revendique une somme qui est devenue sa propriété par l'effet du paiement anticipé, et ce serait au contraire le perdant, ou le dépositaire, qui serait contraint d'invoquer lejeu pour se soustraire à l'action du gagnant, qui, lui, n'invoque que son droit de propriété.1

90. — Nous avons posé comme principe, pour l'interprétation de l'article 1967, que la loi ne reconnaissait comme valable qu'une seule opération, le paiement fait librement en connaissance de cause par le perdant. De ce principe découle la conséquence suivante : le nantissement, donné en vue d'opérations de jeu, n'est pas valable, et le perdant pourra revendiquer les objets qu'il a remis à ce titre, par

. * Duranton, XVIII, n° 116 ; Fillette, Du Jeu et du Pari, Revue pratique, 1863, 1, p. 464 ; Aubry et Rau, § 386, texte et note 20, p. 578 ; Pont, Des Petits Contrats, I, nos 657-658.

exemple à l'intermédiaire qu'il aurait chargé déjouer pour sorf compte.

Nous n'examinons cette question qu'au point de vue du droit civil, et nous sommes loin de dire qu'au point de vue de la conscience il est licite au joueur, qui s'est adressé spontanément à un tiers pour le charger d'opérations de jeu et qui lui a remis des valeurs en nantissement, de revendiquer ces valeurs après que ce tiers, accomplissant son mandat, a joué et perdu pour son compte. Mais nous disons qu'en droit cette revendication est possible.

En effet, la loi ne reconnaît au contrat de jeu d'autres effets civils que de pouvoir servir de base à un paiement, ainsi qu'il ressort de la combinaison des articles 1965 et 1967 ; et le nantissement n'est pas un paiement, ce n'est qu'un contrat accessoire au contrat dejeu, qui n'a pas plus de valeur que le contrat principal qu'il a pour but de garantir. Nous ajoutons que cette solution, qui paraît très dure, présente un réel avantage au point de vue social : c'est de décourager les intermédiaires trop complaisants qui jouent pour autrui, et qui. s'ils pouvaient compter sur l'efficacité du nantissement qu'ils ont reçu, rendraient beaucoup plus faciles les opérations dejeu à ceux qui n'ont pas d'argent pour jouer au comptant. l

91 . — Rappelons, en terminant l'étude de la nullité des conventions relatives au jeu ou au pari, que cette nullité n'atteint pas seulement les conventions intervenues entre les joueurs, mais aussi celles intervenues entre l'un des joueurs et un tiers, du moment où elles ont pour but le jeu ou le pari.

C'est ainsi, avons-nous dit, que l'on doit considérer comme nul et comme ne pouvant donner lieu à une action en justice le prêt fait à l'un des joueurs par Je croupier des jeux, ou par toute autre personne intéressée au jeu: c'est

1 Aubry et Rau, IV, § 386,, texte et note 21, p. 578 ; Laurent, XXVII, n° 219. — Compar. Trib. de la Seine, 26 avril 1867, Dalloz, 68, ITI, 79.

encore là une « dette de jeu », puisqu'elle a pour but le jeu et pour cause l'intérêt commun du joueur et du prêteur.1

Nous croyons même qu'il faut aller plus loin, et prononcer la nullité du prêt qui aurait été fait sciemment, en vue du jeu ou du pari, par un tiers qui n'aurait pas d'intérêt dans le jeu ou le pari, et qui ne verrait dans ce prêt qu'une manière de faire produire intérêt à ses capitaux.

Pour établir cette proposition, nous devons d'abord écarter deux hypothèses dans lesquelles il ny a pas lieu d'appliquer notre système.

La première est celle où le prêteur n'a pas su à quoi allait servir l'argent qu'il prêtait. En pareil cas le prêt est certainement valable, quelle que soit la destination que les fonds devaient recevoir, dans la pensée de l'emprunteur : le contrat intervenu entre le prêteur et l'emprunteur est en effet un contrat de prêt pur et simple, étranger au jeu ou au pari. Le prêteur n'avait pas à s'enquérir de la destination que ses fonds pouvaient recevoir, et le dessein qu'avait l'emprunteur, mais qu'il n'a pas fait connaître à l'emprunteur, ne peut avoir pour résultat de vicier le prêt.2

Le prêt sera encore valable dans une seconde hypothèse, celle où il est fait non pas avant, mais après le jeu ou le pari, et dans le but de payer le gagnant. Le perdant pourrait lui-même valablement payer, aux termes de l'article 1967 : l'emprunt qu'il contracte dans le but de payer une dette que la loi l'autorise à payer est donc valable, au même titre que le paiement auquel il va servir, et cela lors même que le prêteur connaîtrait la destination que les fonds doivent recevoir. 3

Mais, si le prêt est fait avant le jeu ou le pari, dans le but de permettre à l'emprunteur déjouer ou de parier, et si le prêteur sait dans quel but le prêt lui est demandé, nous

1 Suprà, n° 40.

* Colmar, 29 janvier 1841, Sirey, 42, II, 492. — Pont, Des Petits Contrats, I, n° 647 ; Laurent, n° 220. 3 Pont, Des Petits Contrats, I, n° 6i8.

disons que le prêt ne peut donner lieu à une action en justice pour obtenir le remboursement de la somme prêtée. et cela par application de l'article 1965.

Le prêt fait dans le dessein, avoué au prêteur, déjouer ou de parier est empreint du même vice que le jeu ou Je pari qu'il facilite, et qui, sans ce prêt, ne seraient pas possibles: si la loi n'accorde pas d'action au joueur, comment pourrait-elle l'accorder à celui qui, comme le joueur, a cherché un gain dans la passion de l'emprunteur pour le jeu? Il importe peu que ce gain ne consiste pour le prêteur que dans le placement à intérêt de ia somme qu'il a prêtée : ce n'en est pas moins un gain fait à l'occasion du jeu, et aucun contrat dans lequel ce but est poursuivi ne peut donner lieu à une action en justice.

D'ailleurs, si on admettait la validité de tels prêts et le droit pour le prêteur de poursuivre en justice le recouvrement des sommes qu'il a avancées, la prohibition de l'article 1965 deviendrait lettre morte : les joueurs trouveraient facilement des tiers complaisants pour avancer les sommes nécessaires au jeu, du moment où ceux-ci seraient assurés d'obtenir leur remboursement, et ce serait en vain que l'action serait refusée au joueur, lorsqu'on la donnerait au prêteur.

La cause du contrat est le jeu, les dangers de ce contrat sont les mêmes, cela suffit, il nous semble, pour appliquer les mêmes règles,

C'est ce que fait d'une manière expresse le Code fédéral Suisse, dont l'article 512 est ainsi conçu:

« Le jeu ou le pari ne donne lieu à aucune action en « justice. lien est de même des avances ou prêts faits sciem- « ment en vue d'un jeu ou d'un pari. »l

* Edition Soldan, p. 149.