CHAPITRE V

DES MARCHÉS A TERME SOUS i/EMPIRE DU CODE CIVIL.

92. — Les marchés à terme sont bien définis par MM. Aubry et Rau dans les termes suivants ;

« On entend par marché à terme ou à livrer, disent-ils. « les ventes faites à prix ferme de marchandises, ou de « valeurs quelconques, sujettes à de fréquentes fluctuations « de cours, et dont la livraison ne doit avoir lieu qu'après « un certain temps. »*

Envisagé en lui-même, le marché à terme constitue un contrat aléatoire parfaitement licite : c'est ainsi qu'un commerçant, prévoyant la hausse du coton ou du charbon dans quelques mois, peut valablement en acheter une certaine quantité à un prix ferme, avec stipulation que le marché ne sera exécuté qu'à une époque déterminée. Cette convention, fréquente dans le commerce, est même, suivant les circonstances, un acte très prévoyant de la part du contractant, soit du producteur qui, redoutant une baisse, s'assure immédiatement un bénéfice peut-être modique, mais certain, soit de la part du commerçant qui, craignant une hausse, acquiert à un prix rémunérateur les quantités de marchandises qui lui seront nécessaires pour exécuter les commandes qu'il a reçues ou qu'il prévoit.

1 IV, § 386, p. 578.

Ce genre de marché est licite, même lorsqu'il porte sur des valeurs de Bourse. Une personne mieux renseignée que d'autres, ou plus prévoyante, ou se croyant telle, espère la réalisation d'événements politiques intérieurs ou extérieurs qui vont déterminer une hausse des valeurs de Bourse : aucun principe de droit ne s'oppose à ce qu'elle achète moyennant un prix ferme des titres qu'on lui livrera dans quelques jours ou quelques semaines. C'est essentiellement une convention aléatoire, car les événements peuvent déjouer les prévisions de l'acheteur et amener une baisse alors qu'il espère une hausse. Chacun des contractants court une chance de gain ou de perte, ce qui est le caractère propre des contrats aléatoires.

93 — Si le marché à terme est licite en lui-même, il peut, sous la forme d'une convention en apparence valable, déguiser une véritable opération de jeu ou de pari : c'est ce qui arrive dans le cas où les parties n'ont pas l'intention de réaliser, par une livraison effective des choses vendues, le marché qu'elles ont conclu, mais comptent seulement payer la différence résultant de la hausse ou de la baisse de ces choses. Alors le marché à terme présente de grandes analogies avec le jeu ou le pari, et le législateur doit se demander s'il n'y a pas lieu de lui appliquer les mêmes règles.

94. — Au XVIIIe siècle, après les désastres qu'avait provoqués la chute du système de Law. on crut nécessaire d'apporter un remède à l'abus des négociations de toute sorte auxquelles les effets publics avaient donné naissance. De là l'arrêt du Conseil du 24 septembre 1724, qui, après avoir établi la Bourse comme lieu de négociation des effets publics et créé le monopole des agents de change pour cette négociation, empêche tout marché à terme simulé sur les valeurs de bourse en édictant, dans les articles 29 et 30, les dispositions suivantes:

Article 29. — « A l'égard des négociations de papiers « commerçables et autres effets, elles seront toujours faites « par le ministère de deux agents de change; à l'effet de

« quoi les particuliers qui voudront acheter ou vendre des « papiers commerçables et autres effets, remettront l'argent « ou les effets aux agents de change avant l'heure de la « bourse, sur leur reconnaissance portant promesse de leur « en rendre compte dans le jour, et ne pourront néanmoins « les dits agents de change porter ni recevoir aucuns effets « ni argent à la bourse, ni faire leurs négociations autre- « ment qu'en la forme ci-après marquée ; le tout à peine « contrelesagentsdechange qui contreviendrontau contenu « du présent article de destitution et de trois mille livres « d'amende payables par corps, dont la moitié appartiendra « au dénonciateur, et l'autre moitié à l'Hôpital général. »

Article 30. — « Lorsque deux agents de change seront « d'accord à la bourse d'une négociation, ils se donneront « réciproquement leurs billets portant promesse de se four- « nir dans le jour, savoir: par l'un, les effets négociés, et « par l'autre le prix desdits effets ;... lesquels billets seront « régulièrement acquittés de part et d'autre dans le jour, à « peine d'y être contraints par corps, même poursuivis ex- « traordinairement en cas de divertissement de deniers ou « effets. »*

Cet arrêt du Conseil fut-il observé pendant longtemps, ou au contraire tomba-t-il en désuétude avec la cessation des abus qui l'avaient fait rendre? C'est cette dernière opinion que soutient M. Troplong :

« Après cet arrêt du Conseil, dit-il, un long silence de la « législation laisse la coutume commerciale organiser elle- « même ses moyens d'action sur les effets publics. Il est « d'autant plus probable que l'arrêt du Conseil de 1 724 ne « survécut pas aux circonstances qui l'avaient fait naître « que, dans les pays voisins fameux par leur richesse et « leur crédit, tels que la Hollande, les variations dans les « cours des effets publics étaient l'objet d'importantes spé- « culations, ouvertement admises et tolérées. »2

1 Recueil général des anciennes Lois Françaises, XXI, p. 283.

2 Des Contrats aléatoires^ n° 105.

II faut aller jusqu'en 1785 pour trouver une nouvelle disposition législative sur cette matière, et l'on doit reconnaître que le préambule de l'arrêt du Conseil du 7 août 1785 paraît donner raison à l'idée exprimée par M. Troplong, que les dispositions de l'arrêt de 1 724 étaient tombées en désuétude :

« Le roi est informé que depuis quelque temps, il s'est « introduit dans la capitale un genre de marché, ou de com- « promis, aussi dangereux pour les vendeurs que pour les « acheteurs, par lesquels l'un s'engage à fournir, à des ter- « mes éloignés, des effets qu'il n'a pas, et l'autre se sou- « met à les payer sans en avoir les fonds, avec réserve de « pouvoir exiger la livraison avant l'échéance, moyennant << l'escompte: quecesengagements, qui, dépourvus decause « et de réalité, n'ont, suivant la loi, aucune valeur, occasion- « nent une infinité de manœuvres insidieuses, tendant à dé- « naturer momentanément le cours des effets publics à don- « ner des uns une valeur exagérée, et à faire des autres un « emploi capable de les décrier: qu'il en résulte un agiotage « désordonné, que tout sage négociant réprouve, qui met « au hasard la fortune de ceux qui ont l'imprudence de s'y « livrer, détourne les capitaux de placements plus solides « et plus favorables à l'industrie nationale, excite la cupi- « dite à poursuivre des gains immodérés et suspects, sub- « stitue un trafic illicite aux négociations permises, et pour- « rait compromettre le crédit dont la place de Paris jouit à « si juste titre dans le reste de l'Europe... »

L'arrêt porte ensuite, en ce qui concerne les marchés d'effets publics, les dispositions suivantes : il renouvelle expressément les prescriptions de l'arrêt de 1724, et, en conséquence, « déclare nuls les marchés et compromis d'effets « royaux et autres quelconques, qui se feraient à terme et « sans livraison desdits effets, ou sans le dépôt réel d'iceux, «constaté par eux, duement contrôlé au moment même « de la signature de l'engagement... Défend très expressé- « ment S. M. d'en faire de semblables à l'avenir, à peine de

« 24.000 livres d'amende au profit du dénonciateur, et d'être « exclu pour toujours de l'entrée de la Bourse, et, si c'étaient « des banquiers, d'être rayés de la liste. » 1

95. — Le 2 octobre 1785, un nouvel arrêt du Conseil prescrit des mesures transitoires pour faciliter l'exécution de l'arrêt du 7 août ; mais, se relâchant un peu de la rigueur de ce dernier arrêt, qui exigeait, comme nous venons de le voir, la livraison ou le dépôt réel des effets au moment même de la signature de l'engagement, l'arrêt du 2 octobre autorise à y suppléer par la simple preuve de la propriété du vendeur :

«... Entend Sa Majesté qu'il pourra être seulement sup- « pléé au susdit dépôt par ceux qui, étant constamment « propriétaires des effets qu'ils voudraient vendre, et ne les « ayant pas alors entre leurs mains, déposeraient chez un « notaire les pièces probantes de leur libre propriété. »

96. — Les mesures prescrites par les arrêts des 2 octobre et 7 août 1785 avaient été insuffisantes pour empêcher l'agiotage, et un nouvel arrêt du Conseil du 22 septembre 1786. en constatant cette insuffisance, ordonne de ne faire aucun marché d'effets publics dont la livraison soit reculée au delà de deux mois :

«... L'intérêt, toujours ingénieux à s'affranchir de ce qui « le captive, a trouvé moyen d'éluder le règlement qui in- « terdit tout marché d'effets royaux ou publics, sans livrai- « son ou dépôt réel des objets vendus: des reconnaissances « concertées, des déclarations annulées par des contre- « lettres et des dépôts fictifs, voilent aujourd'hui les contra- « ventions, et rendent fort difficile d'en découvrir la trame. « S. M., instruite des abus qui se perpétuent à l'aide de ces « divers déguisements, a jugé à propos, pour y apporter « un nouvel obstacle, d'ajouter aux prohibitions précéden- « tes celle de faire à l'avenir aucun marché d'effets ayant « cours à la Bourse, dont la livraison se trouverait différée

* Op. citât., XXVIII, p. 71 et suiv.

« au delà d'un terme qu'elle a fixé d'après ce qui s'observe « dans les plus grandes places de commerce des pays « étrangers....

« A quoi voulant pourvoir ordonne que les arrêts de son « Conseil des 7 août et 2 octobre 1785 seront exécutés, et « notamment l'article 7 du premier des dits arrêts... Veut « en outre S. M. qu'il ne puisse être fait à l'avenir aucun « marché d'effets royaux ou autres effets publics ayant cours « à la Bourse pour être livrés à un terme plus éloigné que « celui de deux mois, à compter du jour de sa date; déclare « nuls tous ceux qui seraient à plus long terme; ordonne « que tous marchés des dits effets seront signés de l'agent « de change, par le ministère de qui la négociation aurait « été faite, aussi à peine de nullité... »

Enfin un dernier arrêt du Conseil du 14 juillet 1787 reproduit les dispositions des arrêts antérieurs, en renvoyant devant les juges ordinaires les instances relatives aux marchés d'effets publics, instances qui, d'après l'arrêt du 22 septembre 1786, étaient évoquées au Conseil du roi.

97. — Précisons bien la portée des arrêts du Conseil que nous venons d'analyser, avant de voir quelle a été, dans notre société moderne, l'évolution des idées législatives sur ce point.

Sous l'empire de l'arrêt du Conseil du24 septembre 1724, tout marché à terme d'effets publics était prohibé, et les marchés au comptant seuls permis: c'est ce qui résultait des articles 29 et 30 de cet arrêt, qui exigeaient, le premier, que les particuliers remissent aux agents de change « r argent ou les effets avant l'heure de la bourse. » l'autre que les agents de change qui conviennent d'une négociation se donnent réciproquement leur billet portant promesse « de se fournir dans le jour, l'un, les effets négociés. Vautre, « le prix desdits efjets. »

L'arrêt du 7 août 1 785 se relâche un peu de cette rigueur, puisqu'il n'exige, de la part du vendeur, à défaut de la livraison des titres, que « leur dépôt réel, » et qu'il n'exige rien de la part de l'acheteur.

L'arrêt du 2 octobre 1785 fait un pas de plus en permettant au vendeur de substituer au dépôt réel des titres qu'il vend « le dépôt chez un notaire des pièces probantes de sa « propriété. »

Enfin l'arrêt du 22 septembre 1786 exige que la livraison des titres vendus soit faite au plus tard « dans le délai de « deux mois à compter de la date du marché. »

Ainsi, dans le dernier état de notre ancienne législation, le marché à terme n'est pas défendu en principe ; mais si le vendeur n'a pas justifié de sa'propriété sur les effets publics vendus, par le dépôt chez un notaire des pièces probantes, conformément à l'arrêt du 2 octobre 1785, ou bien encore si. en ayant justifié, il n'en effectue pas la livraison dans le délai de deux mois, le marché est réputé fictif, et annulé comme tel, par assimilation avec le jeu.1

98. — La législation intermédiaire reproduisit, en les aggravant, les dispositions de notre ancien droit sur les marchés d'effets publics.

« Les législateurs révolutionnaires, dit M. Naquet dans « son Bapport sur la loi du 28 mars 1885, renchérirent « encore sur l'ancien régime. Après la loi du 8 mai 1791, « confirmant l'état de choses créé par l'ancienne monarchie, « vinrent la loi du 27 juin 1792. puis le décret du 13 fructi- « dor an III, et la loi du 28 vendémiaire an IV, qui décla- « rèrent nulles, non seulement la vente des effets publics, « mais encore les ventes de marchandises dont on n'était « pas réellement et sérieusement propriétaire au moment « de l'engagement, et qui sanctionnèrent ces prohibitions « par la confiscation des biens du condamné, par deux an- « nées de détention, et par l'exposition publique avec l'é- « criteau portant ce mot: Agioteur. A un certain moment, « on était même allé jusqu'à décréter que ceux qui agio- « taient sur les assignats seraient passibles de la peine de « mort (Décret du 5 septembre 1793). »

1 Troploog, Des Contrats aléatoires, nos 103-117 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 628 ; Laurent, XXVII, n° 223.

09. — Ni le Code civil, ni le Code de commerce ne contiennent aucun texte qui rappelle les prohibitions de l'ancien droit ou du droit intermédiaire sur les marchés à terme.

Les seules dispositions législatives qui paraissent jeter un certain jour sur le système du législateur nouveau sont les articles 421 et 422 du Code pénal et l'article 90 du Code de commerce, au titre Des bourses de commerce, agents de change et courtiers. Ces textes étaient ainsi conçus :

Article 421 du Code pénal. — « Les paris qui auront été « faits sur la hausse et la baisse des effets publics seront « punis des peines portées par l'article 419. »

Article 422. — « Sera réputée pari de ce genre toute con- « vention de vendre ou de livrer des effets publics qui ne « sont pas prouvés par le vendeur avoir existé à sa dispo- « sition au temps de la convention, ou avoir dû s y trouver « au temps de la livraison. »

Article 90 du Code de commerce. — « Il sera pourvu « par des règlements d'administration publique à ce qui est

« relatif 2° à la négociation et à la transmission de la

« propriété des effets publics. »

L'interprétation de ces textes a donné naissance à de grandes incertitudes et à des variations de jurisprudence dont M. Naquet a présenté un tableau très exact, dans son Rapport au Sénat sur la loi du 8 avril 188o. Voici comment il résume ces variations :

« Jusqu'en 1822, les tribunaux refusèrent d'appliquer à « la lettre la législation, et d'assimiler les achats à terme « et les ventes à découvert à des marchés fictifs ou à des « paris. La Cour de Paris et la Cour de cassation recon- « naissaient la validité de ces transactions, et elles auto- « risaient les agents de change à exiger judiciairement de « leurs clients les sommes dues par eux à la suite de con- « ventions de cette nature. ■

1 Voir, en ce sens, les arrêts cités dans Dalloz, Répert. alphab., V Trésor public, nos 1372-1374.

142 CONTRATS ALEATOIRES.

« Mais, en 1823, la jurisprudence se modifia dans le sens « de la rigueur. A cette époque, dans la fameuse affaire Per- « donnet contre Forbin-Janson (9 août 1823), la Cour de « Paris et la Cour de cassation déclarèrent en vigueur les « anciens arrêts de 1724, 1785, 1786 et l'arrêté de prairial « an X, et décidèrent que l'exception de jeu était opposa- « ble aux intermédiaires qui se chargent des marchés à « terme sur les effets publics, sans que le dépôt préalable « de ces effets ou de l'argent destiné au paiement ait été « effectué. »

Voici dans quels termes était conçu l'important arrêt de la Cour de cassation dans l'affaire Perdonnet contre Forbin-Janson, qui proclamait la non-abrogation des arrêts du Conseil :

«... Attendu que l'on n'est pas mieux fondé à soutenir « que cette loi (les arrêts du conseil) a été abrogée, soit « par l'article 90 du Code de commerce, soit par l'arti- « cle 422 du Code pénal;

« Que l'objet de l'article 40 du Code de commerce a été « de donner au gouvernement le droit de faire des règle- « ments d'administration publique sur les négociations des « effets publics, et nullement de révoquer et d'annuler les « lois et règlements qui existaient alors à ce sujet ;

« Que, quant aux articles 421 et 422 du Code pénal, il « est certain que les arrêts de 1785 et de 1786 n'ont pas « été explicitement rapportés par ces articles ; que cela est « évident et non contesté; que l'on ne pourrait en induire « une abrogation implicite qu'autant que leur disposition « serait inconciliable avec celle des arrêts du Conseil, en « telle sorte que l'une et l'autre ne puissent être si- « multanément exécutées; mais qu'il en est autrement « puisque, d'une part, rien ne s'oppose à ce que, confor- « mément aux arrêts du Conseil, les marchés à terme d'ef- « fets publics soient annulés lorsqu'ils n'ont pas été précé- « dés du dépôt prescrit, et, d'autre part, à ce que. confor- « mément au Code pénal, il y ait lieu à l'application de la

« peine qu'il inflige, lorsque le vendeur n'a pas à sa dispo- « sition, au moment des contrats, les effets qu'il vend, ou « qu'il ne doit pas les avoir au temps de la livraison ;

« Qu'ainsi les arrêts du Conseil ne prononcent que dans « un intérêt purement civil sur l'acte passé entre les par- « ties, et que le Code pénal, qui n'avait à s'occuper ni de « cet acte, ni de cet intérêt, ne prononce, dans le cas qu'il « prévoit, que sur la personne des contractants ; d'où résul- « tent deux dispositions différentes, mais non contraires, « et dont, par conséquent, Tune n'a pas pour effet néces- « saire de révoquer l'autre. »!

lOO. — Le triomphe de ce système ne dura pas, et la jurisprudence et la doctrine se fixèrent dans le sens de l'abrogation des arrêts du Conseil: dans l'opinion qui a triomphé, aucune loi civile n'impose, sous l'empire du Code civil, ni l'obligation pour le vendeur de justifier, au moment de la vente, qu'il est propriétaire des valeurs qu'il vend, ni l'obligation d'en faire la livraison dans les deux mois de la vente. Les opérations sur les effets publics sont, comme tout autre genre de marchés, gouvernées par les articles 1965 et 1967, en ce sens que, si la vente apparente est fictive et n'est en réalité qu'une opération de jeu, une spéculation sur des différences, elle est nulle en vertu de cet article : mais c'est là une disposition qui n'a rien de spécial aux marchés sur effets publics, et ces opérations ne sont plus présumées fictives dans les deux cas prévus par les arrêts du Conseil. Il faut, pour la vente de ces valeurs comme pour tout autre marché, que celui qui invoque l'exception de jeu, démontre le caractère fictif du marché qu'il attaque.

Yoici les raisons qui ont fait triompher, et qui devaient faire triompher ce système.

1 Cassation, 11 août 1824, Sirey, c n., VII, I, 513. —Acide Paris, 18 février 1823, Sirey, c. n., VII, II, 176; Paris, 10 avril 1823, Sirey, c. n., VII, II, 255; Orléans, 30 novembre 1825, Sirey, c. n., VIII, II, 509; Cassation, 2 mai 1827, Sirey, c. n., VIII, I, 586.

Les arrêts du Conseil renfermaient, à propos du marché d'effets publics, des dispositions législatives complètes, statuant non pas seulement au point de vue des effets civils produits par ces marchés, mais aussi au point de vue pénal, et il y en a une preuve péremptoire dans le texte de l'arrêt du Conseil du 7 avril 1785, qui prononce une amende de 24.000 livres contre ceux qui auront contrevenu aux dispositions de l'arrêt. Il est certain dès lors que l'article 422 du Code pénal abroge les dispositions de cet arrêt, puisque la peine qu'il prononce sera appliquée non pas si le vendeur n'a pas justifié de son droit de propriété lors de la vente, ou s'il n'a pas livré dans les deux mois les titres vendus, mais s'il est établi que les effets vendus « n'étaient « pas à la disposition du vendeur au temps de la conven- « tion, ou n'ont pas dû s'y trouver au temps de la livrai- « son ». Donc, au moins au point de vue pénal, une dérogation notable est apportée aux arrêts du Conseil : désormais un vendeur d'effets publics peut vendre ce qu'il n'a pas, et la loi pénale ne l'atteint que si le marché n'est pas sérieux, et s'il ne devait pas se procurer, au temps de la livraison, les titres par lui vendus pour les livrer réellement.

Si les arrêts du Conseil sont si gravement modifiés au point de vue pénal, si la loi pénale nouvelle, s'inspirant des mœurs de l'époque, ne défend pas le marché à terme à la seule condition qu'il soit sérieux, qu'il soit entré dans l'intention des parties de lui donner une exécution réelle, comment la loi civile se montrerait-elle plus exigeante, et annulerait-elle des marchés que la loi pénale n'atteint plus, parce qu'elle a reconnu qu'ils étaient dans les habitudes et dans les mœurs de l'époque ?

Les dispositions des arrêts du Conseil, tant au point de vue pénal qu'au point de vue civil, étaient inspirées par un sentiment de défiance et de réprobation contre les marchés à terme : de là celte présomption légale que les marchés sont fictifs, dans les cas prévus par ces arrêts. Mais le temps

marche, les mœurs changent, et le sentiment du législateur se modifie : le marché à terme sur les effets publics est tellement usuel que la loi ne peut plus l'atteindre au point de vue pénal, pas plus qu'elle ne peut l'annuler au point de vue civil, dès qu'il est sincère.

C'est ainsi seulement que peut s'expliquer la disposition de l'article 90 du Code de commerce : ce qui prouve que les arrêts du Conseil sont abrogés au point de vue civil, comme ils le sont au point de vue pénal, c'est que ce texte décide qu'il sera pourvu par des règlements d'administration publiqueàcequi estrelatif « à lanégociationetà la transmission « de la propriété des effets publics ». Cette matière était donc encore à réglementer, lors de la promulgation du Code de commerce, et. en attendant cette réglementation nouvelle, elleest régie par les dispositions générales des articles 1965 et 1967, qui n'atteignent que les marchés dont le caractère fictif est démontré, et qui ne sont en réalité qu'un jeu sur les effets publics.

ÎOO i. — La jurisprudence n'adopta pas tout d'un coup les conséquences logiques du système dans lequel elle entrait, et nous continuons d'emprunter au Rapport de M. Naquet le tableau de sa marche :

« Cette jurisprudence (celle de l'arrêt Perdonnet contre « Forbin-Janson) a prévalu pendant près de neuf ans, pen- « dant lesquels tout marché à terme ou à découvert fut « considéré sans exception comme opération de jeu lom- « bant sous les termes de l'article 1965 du Code civil. On « n'appliquait cependant pas la sanction pénale contenue « dans les arrêts de l'ancienne monarchie, dans les dé- « crets delà Convention, ou dans les articles 419,421 et 422 « du Code pénal. On n'est jamais allé jusque-là.

« Vers 1832 commence un nouveau revirement de la ju- « risprudence, qui n'a fait que s'accentuer depuis. Une pre- « mière distinction fut faite entre la vente à découvert et « l'achat à terme, celui-ci étant considéré comme licite, « celle-là comme illicite. D'après ces décisions, l'obligation

Guil. Contrats aléat. 10

« s'imposait toujours au vendeur de déposer les titres, « mais l'acheteur n'était plus obligé de déposer les espèces. « La Cour de Paris et la Cour de cassation basaient cette « interprétation sur l'article 422 du Code pénal, qui établit « une présomption de jeu contre la vente d'effets pu- « blics que le vendeur ne prouverait pas avoir existé à sa « disposition au moment de la convention ou de la livrai- « son. mais qui ne s'occupe pas de Y achat, et ne prononce « pas la nullité des marchés à terme faute par l'acheteur « d'avoir consigné le prix. '

« Glissant de plus en plus sur cette pente, sur laquelle « les entraînaient les nécessités du marché et les lois iné- « luctables de la spéculation, les tribunaux en vinrent « bientôt à ne plus faire de disticntion entre l'achat et la « vente. Us se bornèrent à rechercher, dans toutes les « données de la cause, la preuve de la nature réelle ou fic- « tive de la transaction dont ils avaient à connaître, et « suivant que celle-ci avait été sérieuse ou n'avait cons- « titué qu'un pari déguisé, ils la validaient ou l'annulaient. « La Cour de Paris et la Cour de cassation décidaient, par « plusieurs arrêts successifs,2 que la position de fortune « et de solvabilité du contractant devaient être considérées « comme des éléments d'appréciation permettant d'établir « si les opérations étaient sérieuses et de bonne foi, ousi, « dès l'origine, elles avaient eu pour unique objet un paye- « ment de différence,3 où ne se rencontre, de la part des « parties, ni volonté de transmettre, ni volonté d'acquérir. « Elles laissaient aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire « pour apprécier le caractère des faits.

1 Paris, 29 mai 1832, Dalloz, Répert. alphab., V° Trésor public, n° 1377 ; Paris, 9 juin 1836, Sirey, 37, II, 85 ; Paris, 29 novembre 1836, Dalloz, Répert. alphab., V° Jeu-pari, n° 21 3°.

2 Paris, 19 janvier 1858, Dalloz, Répert. alphab., V° Trésor public, n° 1379 6° ; Cassation, 1er août 1859, Dalloz, 59, I, 289.

3 Paris, 4 juin 1834, Dalloz, Répert. alphab., V° Trésor public, n° 1404 4° ; Cassation, 30 mai 1838, Dalloz, Op. et Loc. citât., n° 1380.

« La Cour de Paris, par ses arrêts des 29 janvier, 21 juin, « 1 2 août 1 864, 1 7 août 1 865, 2 janvier et 1 4 novembre 1 866, « et 12 janvier 1867, a même décidé que l'exception de jeu « ne peut pas être opposée à l'agent de change lorsque, « quelle que fût d'ailleurs l'intention secrète de son client, « par suite de l'état apparent de la fortune de ce dernier, « il a pu croire en proportion avec ses facultés les opéra- « tions à terme qu'il était chargé de faire pour lui.

« Enfin, depuis quelques années, la jurisprudence ne « tient plus compte qu'accessoirement de la solvabilité des « spéculateurs. Elle ne considère plus que Y intention qui a « présidé au contrat. Si les contractants ont eu à l'origine « l'intention de faire un vrai marché, celui-ci est valable, « encore bien qu'en fin de compte il ne se solde que par « des différences. Si, au contraire, dès le début, ils ont « entendu ne livrer ni ne lever les titres ; s'ils n'ont eu en « vue que le règlement par différences, les dispositions « de l'article 1965 leur sont applicables : les opérations re- « vêtent le caractère de jeu de bourse, et il n'y a pas d'ac- « tion pour en obtenir l'exécution. Cette intention est lais- « sée d'ailleurs à l'appréciation du juge du fait, qui jouit à « cet égard d'une absolue souveraineté.1

... « Tel est le dernier état de la jurisprudence. Ajoutons « que si les tribunaux civils ont varié dans leur interpré- « tation du droit en matière d'opérations à terme ou à « découvert, les tribunaux de commerce n'ont à peu près « jamais changé; que, dans presque tous les cas, le tribu- « nal de commerce de la Seine a considéré ces sortes d'opé- « rations comme sérieuses et valables, même pendant la « période où la magistrature civile les annulait toutes sans « exception. »

La doctrine était d'accord avec la jurisprudence, dans son dernier état indiqué par M. Naquet.1

1 Lyon, 2 avril 1870, Dalloz, 71, II, 196.

* Troplong, Des Contrats aléatoires, n0' 99 et suiv. ; Fillette, Du jeu et du Pari, Revue pratique, 1863, I, p. 243 et suiv. ; Au-

fOl. — Voici quelles étaient les conséquences de l'abrogation des arrêts du Conseil, et de l'application aux marchés portant sur des effets publics des règles ordinaires sur le jeu et le pari.

En premier lieu, si le marché à terme est sérieux, si les parties ont eu, lors de la convention, la volonté de l'exécuter et de livrer les choses vendues, le marché est valable, soit qu'il porte sur des effets publics, f soit qu'il porte sur des denrées,2 et cela bien qu'il n'y ait eu aucune justification, lors de la vente, des droits de propriété du vendeur, ou que le marché n'ait pas été exécuté dans le délai de deux mois. L'unique question à examiner, pour savoir si le marché est valable ou nul, est celle-ci : le marché est-il sérieux ou fictif? Les parties ont-elles eu l'intention de l'exécuter, ou seulement de se tenir compte de la différence des cours ?

Si le marché est fictif, il est nul comme n'étant pas une vente, mais bien une convention de jeu ou de pari, proscrite par l'article 1965. Il n'y a alors d'autre différence entre le cas où il porte sur des effets publics et le cas où il porte sur des denrées qu'au point de vue pénal, les articles 421 et 422 atteignant les parties s'il s'agit d'une convention relative aux effets publics, et ne s'appliquant pas au marché fictif relatif à des denrées.3

102. — La preuve que le marché portant sur des effets publics est fictif et doit se régler par le paiement des différences incombe au demandeur : on ne présume pas la violation de la loi.4 Mais le demandeur pourra, comme nous

bry et Rau, IV, § 386, p. 579; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 631 ; Laurent, XXVII, n09 223-241.

1 Paris, 25 avril 1849, Dalloz, 49, II, 215 ; Cassation, 19 janvier 1860, Sirey, 60, I, 481, et Dalloz, 60, I, 40.

2 Paris, 14 août 1847, Dalloz, 49, II, 214 ; Metz, 3 avril 1856, Dalloz, 56, II, 150; Cassation, 16 février 1881, Sirey, 84, 1, 30, et Dalloz, 83, 1, 208.

5 Laurent, XXVII, nos 225-226.

* Cassation, 9 mai 1857, Sirey, 57, I, 545 et Dalloz, 57, l, 146.

l'avons indiqué en traitant des opérations de jeu en général, faire cette preuve par toute espèce de moyens, même par témoins ou par présomptions.

La preuve à faire ne consiste pas à établir seulement que le marché n'a pas été exécuté: il peut se faire en effet que la convention ait été sérieusement faite, et que cependant, au moment fixé pour la livraison et par suite d'un accord nouveau entre les parties, aucun titre n'ait été livré, et que l'on ait seulement payé la différence entre le cours actuel et le cours sur lequel le marché a été fait. Mais cette inexécution du marché, résultant d'une convention postérieure, ne peut vicier la convention primitive : c'est cette convention que les juges doivent examiner au moment ou elle s est formée, et ils la déclareront valable si à ce moment elle était sérieuse, si le vendeur voulait livrer réellement les titres par lui promis, et l'acheteur les payer réellement; et ils n'auront pas à tenir compte des événements postérieurs et de la non exécution finale du marché. '

103. — Pour apprécier, disons-nous, les conséquences du marché fictif portant sur des effets publics, il faut appliquer les principes généraux sur la nullité des opérations de jeu ou de pari, tels qu'ils résultent des articles 1 965 et 1 967.

Cette manière d'envisager la nullité des marchés à terme en matière d'opérations de Bourse est contestée par MM. Aubry et Rau :

« Les paris sur la hausse ou la baisse des effets publics, « disent-ils, étant prohibés parles articles 421 et 422 du « Code pénal, ne peuvent produire aucun effet, et n'engen- « drent même pas d'obligation naturelle. De pareilles opé- « rations tombent bien moins sous l'application des arti-

* Cassation, 26 août 1868, Sirey, 69, I, 20, et Dalloz. 68, T, 439 ; Cassation, 31 mars 1874, Sirey, 75, I, 365 et Dalloz, 75, I, 229 : Cassation, 7 novembre 1876, Sirey, 78, I, 448, et Dalloz, 79, V, 148; Cassation, 21 janvier 1878, Sirey, 78, I, 269, et Dalloz, 78, I, 161 ; Cassation, 21 août 1882, Sirey, 83, I, 277, et Dalloz, 83, I, 250. -- Aubry et Rau, IV, § 380, texte et noie 27, p. 570.

« cles 1965 et 1967, qui supposent des conventions de jeu « licites, que sous celle des articles 1131 et 1133. Mais, au « point de vue pratique, la question ne présente pas d'inté- « rêt sérieux, puisque les articles 1965 et 1967 étant même « écartés, le gagnant n'en serait pas moins destitué de « toute action, d'après les articles 1131 et 1133, et que « l'action en répétition formée par le perdant devrait tou- « jours être rejetée en vertu de la maxime in pari causa « turpitudinis cessât repetitio. » 1

M. Pont apprécie de la même façon que MM. Aubry et Rau la nullité du marché d'effets publics :

« On a coutume de dire que si l'accès des tribunaux doit « être refusé à quiconque s'est engagé dans un pari sur la « hausse et la baisse des effets publics, c'est par une appli- « cation directe de notre article 1965, d'après lequel, en « thèse générale, aucune action n'est accordée pour le « paiement d'un pari. Quoique généralement admise, la « proposition cependant manque d'exactitude. Prenons « garde en effet que l'article 1965 est écrit en vue du jeu « et du pari élevés par la loi au rang des contrats civils... « Loin qu'à l'égal du pari en général le pari sur la hausse « et la baisse des effets publics soit élevé au rang de con- « trat civil, il constitue un fait délictueux prévu et puni par « les articles 420 et 421 du Code pénal. C'est donc unique- « ment parce que, dans ce cas, le pari présente ce caractère « que ses agents ne sauraient être admis à en poursuivre « l'exécution en justice: la cause qui ne leur permet pas « de demander aux tribunaux civils de sanctionner leurs « promesses ou engagements n'est pas dans l'article 1 965 du « Code Napoléon; elle est dans l'article 1131 du même Code « combiné avec les articles 420 et 421 du Code pénal. »*

104. — Nous croyons que l'opinion généralement reçue, qui assimile, au point de vue des effets civils, les marchés

1 IV, § 386, texte et note 29, p. 580. * Des Petits Contrats , I, n° 627.

ARTICLE 196o. loi

à terme fictifs en matière d'opération de bourse au jeu et au pari en général, tels qu'ils sont réglementés par les articles 1965 et 1967. est plus exacte.

Quel que soit l'objet dujeu ou du pari, qu'il s'agisse d'effets publics, de denrées, ou de toute autre chose, les caractères intrinsèques de l'opération et sa valeur morale sont toujours les mêmes entre les parties. Si le législateur a puni de peines correctionnelles le pari à propos de la hausse ou de la baisse des effets publics, il l'a fait en se plaçant uniquement au point de vue social, et il n'a envisagé que ies inconvénients et les dangers que peuvent présenter de telles opérations, d'après un système économique repoussé par notre législation contemporaine ; mais, dans les rapports des deux parties entre elles, il s'agit toujours d'un jeu ou d'un pari dans lequel elles peuvent s'enrichir ou se ruiner, et il n'y a aucune raison pour les déclarer moins engagées l'une vis-à-vis de l'autre, au point de vue civil, que dans le jeu ou le pari en général.

Mais, dit-on, comment peut-on être obligé naturellement à raison d'un fait que la loi pénale qualifie de délit? Voici notre réponse: la loi civile et la loi pénale ont ici, dans l'hypothèse spéciale que nous examinons, un champ d'application complètement distinct. La loi civile, dans les articles 1965 et 1967, appréciant ces opérations de jeu ou de pari d'une manière générale, leur fait produire les effets d'une obligation naturelle, au moins dans le système que nous avons adopté, et elle n'oppose à cette règle aucune exception pour les marchés fictifs relatifs à des effets publics ; et elle ne devait en apporter aucune, car la moralité de l'opération est la même. Puis vient la loi pénale qui, laissant de côté les rapports des parties en cause et appréciant l'intérêt de la société, atteint certains jeux d'une peine, parce qu'elle les juge socialement dangereux: cette loi ne modifie pas la loi civile, et n'empêche pas, à notre avis, ces opérations d'être gouvernées par les articles 1963 et 1967.

La question n'est pas purement théorique, comme l'indi-

quenl MM. Aubry et Rau, et nous signalerons de suite un intérêt pratique. Une opinion, que nous avons combattue, mais que défendent MM. Aubry et Rau, enseigne que les juges ne peuvent suppléer d'office l'exception de jeu.1 Cette opinion serait évidemment insoutenable, si l'on admet que ce ne sont pas les articles 1131 et 1133 qu'il faut appliquer en matière de jeux de Bourse.

105. — Lorsque la preuve du caractère fictif du marché d'effets publics est faite, par l'un ou l'autre des moyens que nous avons indiqués, Faction du demandeur tombera sous l'application de l'article 1965, dans l'opinion que nous venons d'adopter, des articles 1131 et 1133. dans le système de MM. Aubry et Rau et Pont. 2

Si le défendeur n'oppose pas l'exception de jeu, les juges pourront la relever d'office, et déclarer non recevable l'action du demandeur.3

Mais, si la partie qui a perdu a payé volontairement sa dette, elle n'aura pas d'action en répétition. 4 Cette théorie, que nous fondons sur l'application de l'article 1967, est admise aussi par MM. Aubry et Rau et Pont, mais ces auteurs invoquent pour l'établir non pas l'article 1967, qu'ils déclarent inapplicable aux marchés d'effets publics, mais la règle « In pari causa turpitudinis cessai repetitio ».

1 Suprà, n° 63.

8 Cassation, 26 février 1 845, Sirey, 45, 1, 161, et Dalloz, 45, 1, 101 ; Rouen, 9 février 1852, Dalloz, 53, II, 200 ; Metz, 23 juin 1857, Sirey, 58, II, 328, et Dalloz, 58, II, 36.

5 Amiens, 14 janvier 1859, Sirey, 59, II, 232, et Dalloz, 50, II, 70. Suprà, n° 20.

4 Paris, 26 août 1825, Sirey, c. n., VIII, II, 44 ; Cassation, 25 janvier 1827, Sirey, c. n., VIII, 1, 509 ; Paris, 16 juillet 1851, Sirey, 51, II, 512, et Dalloz, 52, 1, 95 ; Cassation, 27 janvier 1852, Sirey, 54, 1, 140, et Dalloz, 52, I, 291 ; Paris, 29 novembre 1858, Sirey, 59, 11,81 ; Cassation, 2 août 1859, Sirey, 59, I, 817, et Dalloz, 59, I, 292 ; Cassation, 24 juillet 1866, Sirey, 67, I, 24, et Dalloz, 66, l, 388; Paris, 19 janvier 1867, Sirey, 67, II, 87, et Dalloz, 66, I, 387 ; Paris, 27 juin 1867, Sirey, 68, II, 229 ; Cassation, 18 mars 1891, Sirey, 92, 1, 10.

106. — De même que nous appliquons aux jeux de Bourse les principes des articles 1965 et 1967, dans les rapports des parties contractantes l'une vis-à-vis de l'autre, de même nous les appliquons aux tiers qui se sont immiscés aux jeux de Bourse.

Ainsi nous avons dit qu'en matière de jeu ou de pari en général le mandataire, qui a reçu et accepté le mandat de jouer ou de parier, n'a pas d'action contre le mandant, à raison des pertes qu'il a subies dans l'accomplissement de son mandat. l II en sera de même en matière dejeux de Bourse, et l'agent de change, qui a servi d'intermédiaire pour une vente ou un achat fictif de valeurs de Bourse, n'aura pas d'action contre son client pour se faire rembourser de ses avances, ou pour se faire indemniser des engagements qu'il a contractés ; et il faut assimiler à l'agent de change le tiers, quel qu'il soit, banquier ou coulissier, qui a joué le rôle d'intermédiaire dans cette opération.2

A l'inverse le mandant n'aura aucune action contre le mandataire, ni pour la répétition des sommes qu'il lui a remises en vue du jeu, ni pour la remise de celles qu'il aurait gagnées dans les opérations de Bourse dont il l'avait chargé. 3

107. — La gravité des solutions que nous venons d'indiquer, dans les rapports du mandant et du mandataire, a

* Paris, 9 août 1823, Sirey, c. n., VII, II, 255; Cassation, 4 août 1824, Sirey, c. n., VII, I, 513; Cassation, 25 février 1845, Sirey, 45, 1, 161, et Dalloz, 45, I, 101; Bordeaux, 3 février 1848, Sirey, 49, II, 693; Paris, 11 mai 1851, Sirey, 51, II, 145. et Dalloz, 51, II, 217 ; Paris, 16 juillet 1851, Sirey, 51, II, 512, et Dalloz, 52, II, 95 ; Cassation, 17 janvier 1852, Sirey, 54, I, 140, et Dalloz, 52, 1, 291 ; Paris, 31 juillet 1852, Sirey, 52, II, 690, et Dalloz, 55, V, 174; Bordeaux, 13 juin 1857, Sirey, 57, II, 733, et Dalloz, 58, II, 31; Colmar, 15 juillet 1863, Dalloz, 64, II, 53; Paris, 27 juin 1867, Sirey, 68, II, 229; Limoges, 12 décembre 1868, Sirey, 69, II, 104, et Dalloz, 69, II, 14; Cassation, 27 juillet 1869, Sirey, 69, I, 448, et Dalloz, 70,1,230.

3 Paris, 28 mars 1851, Sirey, 51, II, 153, et Dalloz, 52, II, 95; Paris, 13 juin 1868, Sirey, 68, II, 208, et Dalloz, 68, II, 170.

fait naître souvent des contestations envers eux, sur le point de savoir si le mandat donné se référait à un marché fictif d'effets publics, ou au contraire à une opération sérieuse, à un marché réel.

Voici d'après quels principes on devra déterminer la nature de l'opération. On recherchera quelle a été l'intention des parties au moment où le mandat a été donné : le mandataire a-t-il pu croire que l'ordre donné de vendre ou d'acheter était sérieux ? Le contrat est valable, et le mandataire aura une action contre le mandat en remboursement de ses avances, bien que celui-ci se soit borné à lui payer les différences.1 Par contre, s'il a été dans la volonté des parties à l'origine que l'opération convenue se réglât par le paiement des différences, les articles 1965 et 1967 seront applicables, bien quele mandataire ait réellement vendu ou acheté les valeurs sur lesquelles portait la spéculation : ces ventes ou ces achats réels sont en effet étrangers au mandant, qui, lui, n'a jamais consenti à aucune chose qu'à un règlement des différences.2

108. — Les principes que nous venons d'exposer sur les rapports du mandataire et du mandant, en ce qui concerne le remboursement des avances faites par celui-ci, ou le paiement des perles qu'il a éprouvées dans l'accomplissement de son mandat, conduisent à prononcer la nullité du nantissement que le mandant aurait donné au mandataire, en garantie des opérations dont il le charge. Nous avons donné cette solution pour le jeu et le pari en général, et décidé que le nantissement, contrat accessoire, est vicié de la même nullité que le contrat principal auquel il se rattache. 3 II en sera ainsi spécialement pour les jeux de Bourse, et la remise faite par le client à l'agent de change de titres destinés à lui servir de couverture pour des opérations fictives n'est qu'un

1 Cassation, 6 mars 1834, Sirey, 34, 1, 180. * Cassation, 27 juillet 1869, Sirey, 69., I, 448., et Dalloz, 70, I, 3 Suprà, n° 90.

nantissement, qui ne donne pas à l'agent de change le droit de vendre ces titres pour se rembourser des pertes qu'il a faites.1 Bien plus, le client pourra en réclamer la restitution, en vertu de son droit de propriété, à moins qu'il n'ait consenti à ce que l'agent de change vendît les titres et en appliquât le prix au règlement des pertes, ce qui équivaut au paiement volontaire autorisé par l'article 1967. 2

1 Paris, 11 mars 1851, Sirey, 51, II, 145, et Dalloz, 51, II, 217; Bordeaux, 15 juin 1857, Sirey, 57, II, 533, et Dalloz, 58, II, 31 ; Bordeaux, 25 août 1858, Sirey, 59, II, 88; Paris, 29 novembre 1858, Sirey, 59, 11,81; Paris, 19 novembre 1864, Sirey, 64, II, 281, Paris, 13 juin 1868, Sirey, 68, II, 208, et Dalloz, 68, II, 170; Paris, 16 mars 1882, Sirey, 83, II, 57, et Dalloz, 82, II, 97 ; Paris, 20 novembre 1882, Sirey, 82, II, 129; Cassation, 27 novembre 1882, Sirey, 83, I, 211, et Dalloz, 83, I, 199; Besançon, 27 décembre 1882, Sirey, 83, II, 129, et Dalloz, 83, II, 81; Cassation, ^novembre 1884, Sirey, 85, 1, 69, et Dalloz, 85, I, 469.

* Paris, 26 mars 1832, Sirey, 32, II, 431 ; Cassation, 2 août 1859, Sirey, 59, I, 817, et Dalloz, 59, I, 289 ; Cassation, 24 juillet 1866, Sirey, 67, 1, 24, et Dalloz, 66, I, 388 ; Paris, 19 janvier 1867, Sirey, 67, II, 87; Paris, 27 juin 1867, Sirey, 68, II, 229; Paris, 5 décembre 1881, Sirey, 82, II, 55, et France judiciaire, 82, 286.