DES MARCHÉS A TERME DEPUIS LA LOI DU 28 MARS

108 1. — La législation de 1 804, avec l'interprétation que la jurisprudence lui avait donnée, se trouva rapidement en désaccord avec les mœurs de notre époque, et, dès \ 824, un parère . portant la signature des grands banquiers, négociants et commerçants de l'époque, sollicitait la liberté des transactions à terme sur les effets publics, au moins lorsqu'elles étaient sérieuses, et critiquait comme contraire aux véritables intérêts du pays la jurisprudence que nous avons rapportée, et qui décidait alors que les arrêts du Conseil du XVIIIe siècle étaient demeurés en vigueur.

Voici le texte de ce parère :

« Nous, banquiers, négociants, commerçants et capita- « listes soussignés, certifions :

« 1 ° Que la formule d'engagement énoncée ci-dessus * est « la seule en usage pour les opérations faites à la Bourse, « sous la désignation de marchés fermes ou opérations à « terme ;

« 2° Que, dans toutes ses opérations, sans en excepter « aucune, le vendeur seul accorde terme à l'acheteur, et « que celui-ci peut se faire livrer les effets par lui achetés à « sa première réquisition ;

1 Cette formule d'engagement respectif, disent les auteurs du parère, que sont tenus de se délivrer les agents de change, lors-

loi du 28 mars 1885. 157

« 3° Que les marchés dont il s'agit se liquident par la lift vraison des effets vendus, soit qu'ils existent dans les « mains du vendeur, au moment où la livraison est exigée « par l'acheteur, soit que le vendeur les fasse acheter pour « en opérer la livraison:

« 4° Que danstousJes cas. il ya toujours, d'uncôté, l'achat « d'une chose qui doit être payée, et, de l'autre, la vente « d'une chose qui doit être livrée, ce qui ne permet pas d'en- « visager ces sortes d'opérations comme des paris sur le « cours des effets publics;

« 5° Que les marchés à terme, appelés marchés fermes, « tels qu'ils sont en usage aujourd'hui à la Bourse de Paris, « c'est-à-dire restreints au terme de soixante jours, soumis « à la condition de la livraison anticipée, lorsqu'elle estré- « clamée par l'acheteur, sont également dans l'intérêt du « gouvernement et du commerce; du gouvernement, parce « que l'État ne pourrait faire les négociations de rentes né- « cessitées parle système des finances adopté maintenant, « sans le secours de ces sortes de marchés; et cependant « le système des finances, basé sur le crédit, est une des « conditions principales de la force et de la puissance du « gouvernement moderne; du commerce, parce que ces « marchés offrent aux porteurs de rente un moyen certain, « expéditif et peu onéreux de se procurer, aussitôt qu'ils le « veulent, les fonds dont ils ont besoin, en donnant pour « garantie ces mêmes rentes ; que, d'un autre côté, les ca-

qu'ils ont traité des affaires en liquidation, est la suivante :

Ce

Acheté (ou vendu) de

Jouissance courante, livrables en liquidation de

ou plus tôt, à la volonté de Facheteur, contre le payement de la somme de

Fait double à

Il est vrai de dire, ajoutent-ils, que cet échange d'engagements écrits est tombé en désuétude, mais l'esprit qui avait dicté cette formule continue de présider aux opérations.

« pitalistes y trouvent le moyen de placer leurs fonds pour « aussi peu de temps qu'ils le veulent, et avec la certitude « d'y rentrer à la volonté. Ainsi, d'un côté, les rentes de- « viennent un véritable signe représentatif et augmententla « masse des capitaux, et, de l'autre, tous les capitaux in- « actifs trouvent un emploi d'autant et d'aussi peu de durée « qu'il convient à leur possesseur. Cette augmentation de « signes représentatifs et de capitaux circulant tend néces- « sairement à en faire baisser le prix, c'est-à-dire l'intérêt, et « par là rend au commerce le plus utile de tous les ser- « vices. »

« Par ces motifs, les soussignés estiment que les marchés « dont il est question sont indispensables dans la situation « présente de la France, et que la jurisprudence adoptée « par la Cour royale (qui s'appuie sur d'anciens arrêts du « Conseil, rendus à une époque et dans des circonstances « qui ne peuvent être assimilées en aucune manière à celles « où nous nous trouvons) est en oppsition avec les vérita- « blés intérêts politiques et commerciaux de notre pays. »

Signés : J. Laffîtte, Mallet frères, Rougemond de Lowemberg, Périer frères, Pillet-Will, Guérin de Foncin, L. Durand, J. Lefebvre, Dechapeaurouge, César de Lapanouze, Goulard, J. F. Chevals, Ardoin-Hubbard, Oppermann, Mandrot,Thuret, Jonas Hagermann, André Cottier, A. Vassal, A. Odier, J. A. Blanc-Collin, G. Caccia, Gabriel Odier, J. Labat, etc..

Le 12 juin 1842, un nouveau parère venait confirmer le premier et solliciter de nouveau l'intervention du Gouvernement en faveur des opérations à terme :

« Nous soussignés, banquiers et capitalistes, après avoir « pris connaissance de la déclaration faite en 1824 par les « principales maisons de la place de Paris, nous nous em- « pressons de la confirmer de lamanière la plus explicite, et « croyons devoir appeler l'attention du ministre sur la diffi- « culte et même l'impossibilité qu'éprouveraient les grandes « opérations financières qui se rattachent au crédit public,

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« si ce mode de négociation, consacré parles habitudes et « les nécessités de la place, devait être entravé. »

Signés : Raguenault, Hottinger, de Rothschild, Fould, Ch. Lafïitte et Blount, Callaypon, de Garent, Ferrère-Lafïitte, Larieu, Lavareille.

109. — Malgré les tendances plus libérales de la jurisprudence, le monde financier persistait à réclamer une réforme de la législation, et en 1862 M. Larrabure, dans son Rapport au Corps législatif sur la loi qui a modifié les articles 74. 75 et 90 du Code de commerce, exprimait le vœu que le Gouvernement reconnût et régularisât toutes les opérations à terme :

« Un grand négociant, disait-il, ou un grand banquier « consulte ses livres d'échéance. En général, les paiements « et les recouvrements se font aux fins de mois. Un ban- « quier qui a d'immenses mouvements de fonds voit sur « ses carnets qu'il va lui rentrer quelques millions à la fin de « ce mois ou du mois suivant. Il n'en a pas l'emploi, il en « cherche un. II interroge la cote de la Bourse, le cours ac- « tuel lui convient. Il donne l'ordre à son agent de change de « lui acheter pour fin de ce mois 100, 150, 200 mille francs de « rente 3 0/0. C'est une opération sérieuse, réelle, légitime. « D'une part, les fonds destinés à payer l'achat sont prêts ; « d'autre part, les inscriptions de rentes sont également prê- « tes : il y en a toujours à la Bourse. L'opération, quoique « faite à terme, est parfaitement licite et naturelle. Cepen- « dant, dans le courant du mois ou du mois suivant, il sur- « vient à ce même banquier une autre affaire qui exigera les « fonds. Cette affaire nouvelle lui semble plus avantageuse « que son achat de rentes. Qu'arrive-t-il alors ? Il défait en « tout ou en partie, selon ses besoins, son achat de renies. Il « donne ordre de revendre à terme jusqu'à concurrence de « ses besoins. À la fin des mois indiqués, tout se règle par une « différence entre le cours de l'achat et le cours de revente. « Voilà une opération engagée à terme très légitimement, « défaite également à terme, très légitimement aussi...

« Autre exemple: vous savez qu'aujourd'hui la prompti- « tude des communications a multiplié les relations inter- « nationales et les opérations financières d'un pays sur un « autre. Supposez qu'un banquier de Londres, d'Amster- « dam, de Francfort, de Saint-Pétersbourg, prévenu par le « télégraphe du cours de nos rentes, d'une grande baisse, « par exemple, veuille y placer de l'argent. Il donne ordre « à un agent de change d'acheter une certaine quantité de « rentes ; l'ordre peut venir télégraphiquement en quelques « minutes, mais l'argent ne peut venir aussi vite. Que fait- « il? Il fait acheter pour fin du mois, au cours, peut-être « passager, qui lui convient. L'agent de change achète, « ayant le temps de recevoir son argent pour la fin du mois. « Yoilà encore une opération à terme licite et irréprochable « de tous points. »*

Il est à remarquer que les exemples donnés parM.Larrabure, à l'appui du vœu qu'il exprimait en faveur d'un changement de législation, se réfèrent à des opérations de bourse sérieuses, que les parties ont l'intention de réaliser au moment où elles les font: or, dans le système que nous avons exposé, et qui avait fini par prévaloir en jurisprudence et en doctrine, on décidait que ces opérations étaient valables et donnaient lieu à une action, bien qu'en fait et par suite d'événements ultérieurs elles eussent été réglées par le paiement des différences. 2 Ces exemples n'étaient donc pas suffisants pour justifier le changement de législation demandé, et nous verrons que c'est pour d'autres motifs, d'une portée plus générale, que les législateurs de 18*85 se sont déterminés àla modification depuis si longtemps demandée.

HO. — Le second Empire, pas plus que la Restauration, ne réalisa la réforme de la législation sur les marchés à terme.

Mais, en 1882, à la suite du Krach qui jeta une si grave

• Duvergier, Collect. des Lois, 1862, p. 229 et suiv. 2 Suprà, n° 102.

et si douloureuse perturbation dans l'état financier de la France, l'opinion se préoccupa de nouveau de ce changement législatif. En janvier et février 1882, pendant que la Chambre de commerce de Paris émettait un vœu en faveur de cette modification, la Chambre des Députés était saisie de diverses propositions de loi tendant à ce but par MM. Naquet, Lagrange, Laroche-Joubert, Ballue. Janvier de la Motte, Souri gués. Ménard-Dorian, Waldeck-Rousseau, Félix Faure et plusieurs de leurs collègues. Le gouvernement présenta de son côté un projet de loi élaboré par une commission instituée par arrêté ministériel du 14 février 1882.

Le Rapport à la Chambre des Députés, présenté par M. baquet le 20 juillet 1882, expose très complètement les motifs de la loi projetée :

« ... Pour supprimer les jeux de bourse, qu'a-t-on ima- « giné? De refuser une action en paiement au gagnant. « Lorsqu'il s'agit du jeu ordinaire, on ne se contente pas de « refuser une action en paiement au gagnant. On ferme les « maisons où la partie s'organise, on défère aux tribunaux « ceux qui les tiennent, on punit ces derniers de peines très « sévères, on les prive de leurs droits civiques à perpé- « tuité. A-t-on jusqu'à ce jour assimilé les agents de change « ou même les coulissiers aux personnes qui tiennent une « maison de jeu? Nullement. Malgré les dispositions que « les lois diverses que nous avons citées mettaient à la dis- « position des gouvernements, on ne l'a jamais osé, on ne « l'a jamais pu : on s'est borné à dire aux agents de change : « si vos clients ne vous paient pas, vous ne serez pas ad- « mis à répéter contre eux. Réduite à ces termes, s'il est « impossible de la pousser plus loin, la prohibition ne pré- « sente plus que des désavantages. Elle va contre son but. « Faite en vue de proléger l'honnête homme, elle protège « le voleur; faite en vue d'éviter les excès de la spécula- « tion, elle pousse à ces mêmes excès...

« Au surplus, qu'a-t-on voulu, en appliquant l'exception « de jeu aux opérations à terme qui se font à la Bourse et

Guil. Contrats aléat. 11

« dans le commerce? Je l'ai dit, diminuer le jeu, en inspi- « rant une terreur salutaire aux agents. Le but est-il at- « teint? Pouvait-il l'être? Et s'il l'était, le serait-il sans que « des inconvénients plus graves fussent produits? C'est « cette triple question qu'il convient d'envisager.

« Le but n'est pas atteint et ne peut pas l'être. Pourévi- « ter le jeu, en effet, à qui s'efforce-t-on d'inspirer cette « terreur salutaire? Au joueur que cette crainte retiendra « peut-être? Non ! A l'agent qui, dans tous les cas, est au- « torisé à croire qu'il fait une opération sérieuse, qui n'a « aucun moyen de scruter les intentions de son client, qui « ne peut pas savoir si celui-ci joue ou ne joue pas, à qui « il est bien difficile de se soustraire à l'exécution des or- « dres qu'il reçoit.

« Quant au client, c'est bien autre chose. Tel s'arrêterait « peut-être sous l'influence d'une disposition légale inverse « de celle qui prévaut aujourd'hui, s'il savait qu'en cas de « perte on pourra répéter contre lui à raison de l'obligation « qu'il a contractée, l'exécuter, le saisir, l'exproprier..., « qui joue à cette heure, en se disant qu'après tout, si la « chance le trahit, il en sera quitte pour se retrancher der- « rière l'exception de jeu. Sans doute, il lui arrivera de se « tromper dans ce calcul déshonnête; sans doute, les tri- « bunaux obligent souvent à s'acquitter, vis-à-vis de l'agent « de change, le client sans scrupule qui avait un peu trop « escompté les avantages de l'article 1965 du Code civil. « Mais, par cela seul qu'il n'est pas explicitement écrit dans « la loi que cet article ne s'applique en aucun cas aux mar- « chés à terme, par cela seul qu'il y a, sur ce point, des « décisions contradictoires des cours et tribunaux, lejoueur « mal intentionné acquiert un degré de confiance favorable « à l'accroissement du vice même dont on veut entraver « le développement.

« En un mot, deux moyens se présentaient pour dimi- « nuer les jeux de bourse : l'un consistait à effrayer le « joueur en le mettant en face de sa responsabilité. Il était

loi du 28 mars 1885. 163

« puissant et honnête. L'autre consistait à effrayer l'interne médiaire en dégageant le joueur de toute responsabilité « vis-à-vis de lui. Il était déshonnête et impuissant. Quel « est celui qu'a repoussé la loi et que certains esprits re- « poussent encore ? Celui qui est à la fois puissant et hon- « nète. Quel est celui que la loi a choisi et qui. par le fait de « l'habitude, du respect des traditions, trouve encore des dé- « fenseurs? Celui qui est à la fois déshonnête et impuissant.

« Le remède préféré ne saurait d'ailleurs donner les ré- « sultats qu'on attend qu'à la condition de devenir émi- « nemment dangereux. Pour qu'il exerçât une action, il « faudrait que la peur de n'être pas pavés épouvantât à ce « point les intermédiaires, que ceux-ci retiendraient dès « lors leurs clients et refuseraient d'exécuter leurs opéra- « tions. Mais, si cela arrivait, ce serait la mort du marché. « Dans l'impossibilité où ils se trouvent de discerner ce « qui est jeu de ce qui ne l'est pas, les agents de change « arrêteraient tout; ils en viendraient à se refuser à toutes « les négociations à terme, à ne plus vouloir opérer qu'au « comptant. Ce n'est pas là de notre part une simple hypo- « thèse. Cette hypothèse se réalise dans les temps de trouve blés politiques, ou même de simples troubles financiers. « et nous venons récemment d'en voir les effets funestes.

« En janvier 1882, à la suite de faits que tout le monde « connaît, et qu'il est inutile de rappeler, les agents de « change s'effrayèrent: voyant qu'ils ne seraient pas payés « de ceux qui étaient engagés à la hausse, et qu'ils seraient « obligés de payer ceux qui seraient engagés à la baisse, « ils résolurent de limiter au moins leurs pertes en arrê- « tant les premiers clans leurs opérations. Ils refusèrent de « les reporter et les obligèrent à liquider leur position. Mais « en même temps qu'ils les forçaient ainsi à se liquider par « des ventes, ils refusaient énergiquement d'exécuter les « ordres d'achat à terme qui leur étaient donnés : liquidant « les positions existantes à la hausse, ils ne voulaient pas « laisser s'établir des positions nouvelles du même ordre.

« Qu'en résulta-t-il ? Que les vendeurs ne trouvant pas « de contre-parties , les cours s'effondrèrent de plus en « plus, et que l'effondrement des cours centupla les pertes. « Si le parquet n'avait pas obligé tous les spéculateurs à « se liquider, s'il avait continué à exécuter les ordres d'a- « chat à terme qui lui arrivaient, les ruines auraient été « bien moins considérables qu'elles ne l'ont été en réalité.

« Ainsi l'exception de jeu n'a pas atteint le but que le lé- « gislateur s'était proposé en l'édictant. Ce but ne peut « même pas être atteint. Et si, par hypothèse, il l'était, ce « ne serait qu'au prix d'inconvénients bien plus graves que « ceux auxquels on aurait obvié. Donc les jeux de Bourse, « fussent-ils de véritables jeux, en tous points semblables « aux paris que l'on engage sur des courses, ou aux par- « lies que l'on engage sur des cartes ou sur un coup de « dés. par suite de leur liaison intime avec des spécula- « tions sérieuses, nécessaires, dont on ne saurait les dis- « tinguer d'une manière précise, et que l'on entraverait, en « les entravant il faudrait les permettre, leur interdiction « présentant ici infiniment moins d'avantages que de dan- « gers. »

lit. — Beaucoup de législations étrangères sont entrées dans la voie suivie par le législateur français en 1885. Nous empruntons au Rapport précité de M.Naquet le tableau de ces législations, en le complétant sur quelques points.

Citons d'abord les législations favorables aux jeux de Bourse.

En Angleterre, un Act de 1734 défendait les marchés à terme et punissait d'une amende les vendeurs et acheteurs d'effets publics qui n'avaient pas, lors du contrat, les titres ou l'argent qui en faisaient l'objet. Mais cet Jc£, inspiré évidemment parle courant d'idées qui avait provoqué l'arrêt du Conseil de 1724, était depuis longtemps tombé en désuétude lorsqu'il a été formellement abrogé en 1860. Depuis lors, les marchés à terme sont considérés comme parfaitement légaux : ils s'appliquent à toute espèce de va-

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leurs, et ils peuvent faire l'objet de réclamations devant la juridiction de Common Laïc.

En Autriche, les marchés à terme sont régis par une loi du 1er avril 1875. qui en reconnaît la légalité, même lorsque ces marchés ne doivent se régler que par des différences. L'article 13 de cette loi décide en effet que, dans les procès relatifs à des opérations de Bourse, l'exception tirée de ce que la demande est fondée sur une opération de différence constituant un jeu ou un pari n'est pas admissible.

En Espagne, sur un rapport présenté au roi par le ministre de Fomento, le roi a rendu, le 12 mars 1875, un décret qui reconnaît la validité des opérations à terme se soldant par des différences.

Dans le canton de Genève, il a été promulgué, le 29 février 1860, une loi dont voici les termes :

« Article Ier. — Les marchés à terme sur les denrées, « marchandises, titres négociables, soit d'industrie, soit de « travaux ou de fonds publics, sont reconnus à la Bourse « de Genève comme opérations légales commerciales.

« Les marchés pourront se résoudre par différences, « d'accord entre les contractants.

« Article 3. — Les articles 421 et 422 du Code pénal sont « abrogés.

« Article 4. — L'article 1965 du Code civil ne peut être « interprété comme applicable aux marchés à terme dési- « gnés par l'article Ier. »

En Italie, une loi du 1 3 septembre 1 876 autorise les marchés à terme sans aucune restriction. L'article Ier déclare que les contrats à terme peuvent être fermes, à prime ou avec report, ou revêtir toute autre forme conforme aux usages commerciaux, et décide qu'ils peuvent porter sur des titres, des dettes d'Etat, des provinces, des communes, ou d'autres personnes morales, des actions et des obligations de sociétés, ou en général quelque titre que ce soit, de nature analogue, soit national, soit étranger. Puis l'article 2 porte que les contrats à terme dont il est parlé dans l'arti-

cle 1er, s'ils ont été stipulés dans les formes prescrites, donnent lieu à une action en justice, lors même qu'ils n'auraient pour objet que le paiement de différences.

D'autres législations, sans reconnaître d'une façon aussi absolue la légalité des marchés à terme, en admettent la validité lorsqu'au moment du marché les parties n'ont pas eu l'intention de faire un simple pari sur la hausse ou la baisse des effets publics.

Citons d'abord, dans cet ordre d'idées, la législation de l'empire Allemand. Elle ne permet d'invoquer l'exception de jeu à raison d'obligations résultant de marchés à terme que s'il y a un engagement entre les parties pour ne pas livrer les titres. Dans ce cas, mais dans ce cas seulement, la Cour suprême de l'Empire déclare qu'il y a convention de jeu (Arrêt du 4 juin 1872). Une décision du tribunal urbain de Francfort-sur-le-Mein, du 16 février 1876, a également déclaré, conformément aux décisions les plus récentes de la Cour suprême de l'Empire et à la jurisprudence du tribunal urbain de cette ville, que « le fait d'une déclaration « expresse et indiscutable constatant la volonté des parties « de ne spéculer que sur les différences, en excluant par con- « trat le droit à la livraison ou à la levée des marchandi- « ses ou valeurs, est seul décisif pour caractériser juridi- « quement la vraie affaire de différence pure. Que, dans ce « cas seulement, l'opération se trouve caractérisée comme « une affaire de jeu réprouvée par la loi et pour laquelle « il n'existe aucune action. Mais que la réclamation d'une « somme provenant d'opérations à terme est admissible en « justice, et que l'action ne doit être rejelée que dans le « cas où il a été convenu par contrat que les titres ne se- « raient pas livrés. Que le défendeur est recevable à four- « nir la preuve de son assertion, qui est contestée par le « demandeur. »

En Belgique, où le système civil et pénal de la loi française sur les marchés à terme était en vigueur, les articles 421 et 422 de notre Code pénal français n'ont pas été re-

loi du 28 mars 1885. 167

produits par le nouveau Code pénal belge, mais la loi civile n'a pas été modifiée. La Belgique est donc, à ce point de vue, dans la situation où était la France avant la loi du 28 mars 1855, et M. Laurent résume dans les termes suivants la jurisprudence des tribunaux belges :

« Le marché à terme par lui-même est valable, à moins « qu'il ne déguise une opération de jeu. C'est au deman- « deur à prouver qu'en contractant les parties n'avaient « pas l'intention l'une de vendre, ni l'autre d'acheter, qu'el- « les n'avaient d'autre objet que déjouer sur la hausse et « la baisse ; si cette preuve n'est point faite, le marché « sera maintenu. »'

Il importe de remarquer la différence qui existe entre le système Belge et le système Allemand : tandis qu'en Allemagne la preuve que l'opération n'avait d'autre but que le jeu ne peut se faire « que par une déclaration expresse et « indiscutable contenue dans le contrat », en Belgique, comme en France avant 1885, la preuve peut se faire par toute espèce de moyens.

Observons aussi qu'il y a en Belgique un courant en faveur de la suppression de l'exception de jeu, courant qui s'est manifesté notamment par une décision de l'Union syndicale de Bruxelles, qui, le 13 mars 1882, a décidé qu'une démarche serait faite auprès de M. le Ministre de la justice pour obtenir que le Gouvernement prenne l'initiative de la suppression de l'exception de jeu.

En Suisse, le Code fédéral de 188I renferme une règle analogue à celle dont nous venons de constater l'existence en Belgique. L'article 5I2, relatif au jeu, est en effet ainsi conçu :

« Le jeu et le pari ne donnent lieu à aucune action en « justice. Il en est de même des avances ou prêts faits « sciemment en vue d'un jeu ou d'un pari, et de ceux des « marchés à terme sur des marchandises ou valeurs de

1 XXVII, n° 227.

« Bourse qui présentent les caractères du jeu ou du pari. » *

La législation des Etats-Unis étend aussi aux marchés à terme, qui doivent se régler par de simples différences, la nullité des conventions ayant le caractère de jeux et de paris.

La législation Russe va plus loin, dans la prohibition du marché à terme, que le groupe de législations dont nous venons d'étudier les dispositions. Voici dans quels termes M. Lehr analyse sur ce point la législation Russe :

« Les marchés à terme, ou, en d'autres mots, la vente « et l'achat d'actions non au comptant, mais à une date ul- « térieure et pour un prix d'ores et déjà déterminé, sont « assimilés aux jeux de hasard, prohibés comme tels et « frappés de nullité. . .

...« Toutes conventions entre particuliers, à la Bourse « ou en dehors, concernant la vente ou l'achat à terme « d'actions ou de récépissés, sont absolument interdites ; « si elles sont produites en justice, le tribunal en prononce « la nullité ; ceux qui sont convaincus de les avoir faites « sont passibles des peines portées contre les jeux de ha- « sard, et les courtiers ou notaires qui ont libellé le con- « trat sont suspendus de leurs fonctions (article 2167). »2

112. — C'est avec hésitation que nous allons donner notre opinion sur la réforme législative de 4885: le jurisconsulte en effet qui étudie de loin, dans le silence et le calme du cabinet, les opérations tourmentées et fiévreuses de ce champ de bataille qu'on appelle la Bourse, est-il bien à même d'en apprécier la portée? N'est-il pas téméraire à lui de juger les conditions d'une lutte à laquelle il a été toute sa vie étranger?

Peut-être, et néanmoins nous ne croyons pas possible d'étudier une loi aussi grave sans dire ce que nous en pensons : il nous semble que c'est le devoir du jurisconsulte,

1 Edition Soldan, p. 149.

2 Droit civil Russe, n0' 1214 et 1159.

loi du 28 mars 1885. 169

et qu'il y faillirait en se bornant à enregistrer et à analyser une loi qui a préoccupé à aussi juste titre l'opinion publique ; si nous nous trompons, ce qui est fort à craindre, au moins le ferons-nous de bonne foi et après réflexion.

Un point nous paraît tout d'abord certain. Dans notre état social moderne, nous croyons qu'il serait mauvais de défendre d'une façon absolue tout marché à terme, comme le fait la législation Russe.

En premier lieu, tout marché à terme sur des valeurs débourse n'est pas nécessairement un jeu sur la hausse ou la baisse des fonds publics : ce marché peut être une convention sérieuse, faite entre un acheleur qui a l'intention de se livrer et de payer, et un vendeur qui a l'intention de se livrer; et M. Larrabure. dans le passage que nous avons cité plus haut, donne des exemples très pratiques de l'utilité que peuvent avoir ces marchés à terme sérieux. Il serait donc injuste de les frapper d'une prohibition qui n'atteint et ne doit atteindre que les opérations de jeu. l

En second lieu, celte solution radicale ne serait pas seulement injuste, elle serait impolitique. M. Naquet le montre bien dans le Rapport que nous avons cité, et il convient d'y joindre les lignes suivantes du rapport de la Commission préparatoire instituée par le Gouvernement en 1882 :

« On l'a dit bien souvent, et aucune voix ne s'est élevée « dans la Commission pour y contredire, ces marchés sont « indispensables au crédit de l'État ; ils sont aussi d'une « importance de premier ordre pour le placement des ac- « tions des grandes Sociétés financières et industrielles. « Sans eux, l'État n'aurait pu se procurer aussi facilement « les sommes énormes dont il a eu parfois besoin pour « exécuter de grands travaux publics, pour subvenir aux « dépenses de guerres heureuses, ou pour payer la ran- « çon nécessaire à l'évacuation du territoire, après les « désastres du premier et du second Empire. Sans ces

1 Suprày n° 109.

« marchés, jamais on ne serait parvenu à réunir les capi- « taux considérables qu'exigeait la création de nos chemins « de fer. Il importe que des opérations qui sont d'une telle « utilité ne soient pas à la discrétion d'un revirement tou- « jours possible de la jurisprudence. L'incertitude de la loi « peut être l'un des plus sérieux obstacles au développe- « ment des affaires financières ou commerciales. »

Mais, s'il ne faut pas annuler tous les marchés à terme portant sur des effets publics, si, d'un autre côté, il est nécessaire de mettre le sort de ces marchés à l'abri d'un revirement toujours possible de la jurisprudence, faut-il aller plus loin, et décider que tous les marchés à terme, même ceux qui sont notoirement des jeux sur la hausse ou la baisse des effets publics, sont des contrats obligatoires en droit civil ? Une pareille décision favorise la passion du jeu, qu'il est du devoir du législateur de combattre. Nous constatons, avec M. Laurent, que cette passion va en augmentant, etnous croyons que la réflexion que lui suggère l'état de notre société contemporaine n'a rien d'exagéré :

« Dans un pareil état social, dit-il, les hommes n'ont « plus qu'une passion, celle des jouissances matérielles, et « pour s'y livrer il faut de l'or à tout prix. »*

C'est surtout à une telle époque qu'il est dangereux,' au point de vue social, de déroger à la règle protectrice de l'article 1965, et d'y déroger pour le plus redoutable de tous les jeux, le jeu sur la hausse ou la baisse des effets publics, où tant de fortunes ont sombré.

Voici donc quelle est, selon nous, la limite à laquelle doit s'arrêter aujourd'hui une bonne loi sur les marchés à terme : elle doit autoriser nettement, sans ambage, le marché à terme sérieux, rendu nécessaire par l'état de nos mœurs et par les faits économiques de notre époque, et, comme l'indiquait M. Naquet, mettre ces marchés à l'abri des revirements de la jurisprudence ; mais elle doit main-

1 XXVII, n° 235.

loi du 28 mars 1885. 171

tenir l'application de l'article 1965 pour les marchés à terme fictifs, qui ne sont que des opérations de jeu.

113. — Comme conclusion des observations que nous venons de présenter, allons-nous approuver ou critiquer la loi du 28 mars 1885? Cela dépend de l'interprétation qu'on lui donne, car. chose singulière et très regrettable, on est loin d'être d'accord sur la portée de cette loi, et il n'y a pas moins de trois systèmes pour l'interpréter dans ce qu'elle a d'essentiel, le point de savoir quels sont les marchés à terme dont elle reconnaît la validité.

L'article Ier, qui devait indiquer d'une façon claire les limites de la loi nouvelle, s'exprime ainsi:

« Tous marchés à terme sur effets publics et autres, tous « marchés à livrer sur denrées et marchandises sont re- « connus légaux.

« Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en « résultent, se prévaloir de l'article 1965 du Code civil, lors « même qu'ils se résoudraient par le payement d'une sim- « pie différence. »

Deux conséquences résultent certainement du texte de l'article : la première, que l'on ne peut plus mettre en question la validité des marchés à terme; 1 aseconde, que l'on ne peut se soustraire aux obligations qui en résultent par la seule raison qu'ils n'ont été exécutés que par le paiement des différences. Mais, si le défendeur allègue que l'opération n'a jamais eu d'autre but, dans l'intention des parties, qu'un règlement de différences, peut-il, en faisant cette preuve, opposer l'exception de jeu? Et, si l'on admet l'affirmative, comment pourra-t-il faire cette preuve? Par écrit seulement, ou par toute espèce de preuve, par témoins, par présomptions, etc.. ?

Un premier point paraît généralement admis, et avec raison à notre avis, bien que la loi nouvelle eut pu s'en expliquer plus clairement: c'est que la loi de 1885 ne protège pas le jeu sur les valeurs de Bourse, mais les marchés à terme, et si l'acheteur et le vendeur avouent, ou s'il est constaté,

nous verrons tout à l'heure au moyen de quelles preuves, qu'ils ont uniquement voulu spéculer sur la hausse ou la baisse des effets publics, sans aucune intention de faire ou de prendre livraison des titres vendus, l'exception de jeu est opposable depuis comme avant la loi nouvelle.

« La loi nouvelle, dit très bien M. Sarrut, s'occupe des « marchés à terme; c'est à l'occasion des marchés à terme « qu'elle déclare que nul ne peut invoquer l'article 1965 du « Code civil. Que décider en conséquence, quand le juge « est convaincu, par les circonstances du fait, que l'opéra- « tion qualifiée marché n'est en réalité que du jeul Le juge « violerait-il la loi nouvelle en écartant l'action du deman- « deur? Assurément non. Tout d'abord, les principes gé- « néraux du droit autorisent le juge à aller au fond des « choses, à ne point s'en tenir à la qualification adoptée « par les parties, et à dégager de l'ensemble des faits le but « poursuivi. Loin de supprimer ce pouvoir du juge, la loi « nouvelle l'admet implicitement; elle ne dit pas en effet « que Y article 1965 n'est pas applicable aux opérations effec- « tuées à la Bourse, elle dit que les marchés à terme sont à « l'abri de l'article 1965 du Code civil. Il faut donc qu'il y « ait marché) or le jeu. le pari ne sont point des marchés. « Les commissions parlementaires n'ont pas dissimulé « d'ailleurs qu'elles n'entendaient point accorder la sanction « civile à toute opération indistinctement ayant les opéra- « tions de bourse pour objet. Les rapports déclarent que la « loi nouvelle ne protège pas les conventions écrites cons- « tatant, à l'origine des relations des parties, leur intention « bien certaine de ne tenter que le jeu. »*

Le Rapport de la commission extraparlementaire, qui est devenu Y Exposé des motifs du projet du Gouvernement, s'explique très nettement sur ce point :

«... Sans doute, le projet de la commission n'enlève « pas aux tribunaux le droit de déclarer simulées les opé-

1 Note, Dalloz, 1885, II, 121 et suiv.

loi du 28 mars 1885. 173

« rations qualifiées par les parties de marchés à terme, et « d'admettre en conséquence l'exception de jeu ; mais il n'y « a encore là qu'une application des principes du droit com- « mun. Comme nous l'avons déjà dit, les magistrats ont, en « toute matière, le pouvoir de reconnaître qu'une opération « a été simulée pour échapper à la loi et de lui restituer « son caractère réel. »

Le Rapport au Sénat de M. Naquet, si favorable pourtant à la liberté des opérations de bourse, reconnaît que la loi nouvelle ne les protège pas toutes. Voici à quel propos M. Naquet a été amené à faire celte déclaration ; le paragraphe 2 de l'article 1er du projet du Gouvernement était ainsi conçu:

« Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en « résultent, se prévaloir de l'article 1965 du Code civil lors- « que l'acheteur a le droit d'exiger la livraison ou que le « vendeur a le droit de l'imposer. »

La commission de la Chambre des Députés modifia cette rédaction, et lui substitua le texte suivant:

« Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en « résultent, se prévaloir de l'article 1965 du Code civil, lors « même que ces marchés devraient se résoudre par le simple « paiement d'une différence. »

Le Sénat apporta à la rédaction adoptée par la Chambre des Députés la modification que voici :

« Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en « résultent, se prévaloir de l'article 1965 du Code civil, lors « même que ces marchés se résoudraient par le simple paie- « ment d'une différence. »

C'est pour justifier ce changement de rédaction que M. Naquet a été amené à faire la déclaration suivante :

« Quant à la rédaction de la Chambre sur ce point, il a paru « à la majorité de votre commission qu'elle allait au delà de « ce qui a été constamment réclamé depuis 1824, qu'elle « dépassait le but. En mettant dans l'article premier les « mots devraient se résoudre au lieu de se résoudraient, on « validerait non seulement les vrais marchés, mais encore

« des conventions nouvelles, inconnues jusqu'ici, innom- « mées, que Ton ne saurait assimiler à un marché, et par « lesquelles, au moment même de la transaction, les parties « s'engageraient par écrit à ne pas exiger la livraison, à ne « pas l'imposer, et à résoudre l'opération par le simple « payement d'une différence. Dans ce cas, le mode de so- « lulion par différence ne serait plus un simple fait, une des « diverses manières dont les marchés se résolvent. Ce serait « un droit, une obligation. De telles opérations auraient- « elles le caractère d'un marché ? Nullement, et on ne sau- « rait les valider à propos d'une loi sur les marchés à terme. »

On doit donc admettre, bien que la loi nouvelle ne s'en explique pas textuellement, que si les parties sont convenues, lors du marché, qu'il n'y aurait pas de livraison effective des titres, l'exception de jeu pourra être opposée par celui auquel le paiement des différences sera demandé.

1 14. — Cette solution, qui maintient en matière de jeux de Bourse l'exception de jeu, doit-elle être appliquée dans les rapports du client et de l'agent de change, ou faut-il la restreindre aux rapports du vendeur et de l'acheteur fictif, qui auraient traité directement, en dehors du parquet de la Bourse?

M. Labbé a démontré, d'une façon lumineuse à notre avis, que, sauf dans une hypothèse très rare, l'agent de change exerce désormais contre son client, vendeur ou acheteur, une action qui ne pourra être paralysée par l'exception de l'article 1965:

« Si l'agent de change ou le banquier, recevant des or- « dres d'achat, de vente, ne les réalisait pas au parquet, « s'il en prenait note seulement pour savoir à quels cours « la comparaison se fera afin de fixer les gains ou les per- « tes, les marchés seraient fictifs, un voile cachant un pari. « Mais alors l'agent de change ou le banquier serait le con- « tre-parieur de son client. Il s'exposerait à des pertes per- « sonnelles.

« Telle n'est pas son intention, telle n'est pas sa conduite.

« L'agent de change ou le banquier ne veut pas perdre ou

« courir des chances. Il veut gagner, à coup sûr, par la

« perception du droit de courtage ou droit de commission.

« Les ordres d'achat, de vente de litres négociables, sont

« exécutés au parquet de la Bourse. L'agent de change

« cherche une contre-partie pour son client. Déclare-t-il

« que son client n'est qu'un joueur? Non. Il cherche une

« contre-partie, que lui offrira un confrère, partie dont il

« ignorera le nom, et qui sera tantôt un contractant sérieux,

« tantôt et à son insu un joueur. Donc l'achat, la vente ordon-

« née par un joueur, s'exécutent réellement, et, s'il se trou-

« ve que la contre-partie soit également un joueur, c'est

« une rencontre fortuite qui ne présente pas les caractères

« d'une convention, d'un pari. La seule chose vraie, c'est

« qu'il y a des spéculateurs en opérations de Bourse qui ont

« l'intention bien arrêtée dès Je principe de ne pas lever les

« titres qu'ils achètent, de ne pas livrer les titres qu'ils ven-

« dent. Leur volonté préméditée est de recevoir ou de payer

« la différence de prix. L'affaire se réglera comme toute

« affaire même sérieuse au début, qui ne s'exécute pas réel-

« lement. Ce qu'il y a de particulier dans l'affaire qui nous

« occupe, c'est que l'un des contractants a eu dès l'origine

« la volonté de ne pas exécuter sincèrement l'opération par

« lui ordonnée. A-t-il fait un pari ? Non point à proprement

« parler ; car il n'y a pas de contre-parieur avec lequel il

« se soit mis d'accord. Il a fait un pari unilatéral. Ajoutons

« que l'agent de change peut avoir eu connaissance de

« l'intention de son client. Cela ne fait pas que les marchés

« soient fictifs, car l'agent de change, même en ce cas. ne

« voulant pas soutenir le pari et encourir personnellement

« les chances, cherche une contre-partie, joueur ou autre. « Il faut donc bannir du langage, si l'on veut parler avec

« exactitude, l'expression marchés fictifs, quand les marchés

« ont été réalisés au parquet de la Bourse. L'expression

« exacte est celle-ci : marchés destinés, dans l'intention

« d'une partie, ou peut-être des deux parties, sans qu'elles

« se soient entendues, à être résolus, terminés par un paye- « ment de différences. »1

Ainsi, sauf dans le cas très exceptionnel où l'agent de change n'aurait pas réalisé le marché, et se serait fait lui-même le contre-parieur de son client, on doit reconnaître, pour les raisons si clairement déduites par M. Labbé, qu'il y a un « marché à terme sur effets publics », et que l'agent de change qui a exécuté les ordres par lui reçus peut désormais actionner son client sans avoir à craindre l'exception de jeu. En vain le client dirait-il qu'il avait uniquement l'intention déjouer à la hausse ou à la baisse, et que son agent de change le savait : celui-ci répondra qu'il est intervenu un « marché » à la bourse, à l'exécution duquel les parties peuvent se contraindre, et que, depuis la loi de 1885, un « marché » réel ne peut plus être annulé par la recherche de l'intention des parties ou de l'une d'elles.

115. — Entre les parties au contraire, entre le vendeur et l'acheteur fictifs, l'exception de jeu subsiste: mais comment la fiction pourra-t-elle être prouvée?

Ici la controverse est très vive, et la jurisprudence des cours d'appel paraît se former dans le sens de la nécessité d'une preuve écrite pour établir l'intention des parties, au moment du contrat, de ne pas exécuter réellement Topération conclue en apparence :

« Attendu, dit un arrêt de la Cour de Montpellier, que « de la généralité des termes de l'article 1er de la loi du « 28 mars 1885, de la forme absolue et prohibitive dans « laquelle le législateur a exprimé sa pensée, aussi bien « que de l'esprit dans lequel la susdite loi a été conçue, « clairement manifesté par les travaux législatifs qui l'ont « préparée, il résulte que la législation nouvelle a établi une « présomption légale de validité en faveur des marchés à « terme ou à livrer, contractés dans la forme accoutumée, « voulu interdire aux tribunaux saisis d'une demande en

» Note, Sirey, 1886, II, 1 et suiv.

loi du 28 mars 1885. 177

« nullité de ces marchés, fondée sur le jeu ou sur le pari, « de rechercher l'intention présumée des parties dans les « faits de la cause pour en faire la base de leurs décisions « et ordonné que l'exception de jeu ne serait admise que « lorsqu'il résulterait d'un écrit, rédigé ab iaitio, et émané « des parties, que l'une d'elles ou chacune d'elles avaient « eu. dès le principe, l'intention arrêtée de ne pas exécuter « les ventes ou les achats qu'elles faisaient, et de résoudre « leurs opérations par le payement ou l'encaissement de « simples différences. »1

Cette théorie nous paraît inexacte, et nous croyons que depuis comme avant la loi du 28 mars 1885 le défendeur à l'action peut faire la preuve par toute espèce de moyens, par témoins et par présomptions, que le marché à terme n'était qu'apparent, et que la convention réelle ne portait que sur un paiement de différences.

Le texte de l'article 1er nous paraît, nous ne dirons pas décisif en présence des arrêts que nous venons de citer, mais très clair, à notre point de vue du moins. Ce texte se borne à dire que « tous marchés à terme sont reconnus « légaux,... lors même qu'ils se résoudraient par le paye- « ment d'une simple différence »; et nous avons établi, d'accord en cela avec l'opinion générale, que ce texte ne se référait qu'aux marchés, et non à des opérations de jeu, qui restent défendues, ou du moins non reconnues légales, comme sous l'empire du Code civil. L'article ne dit rien de plus, et comme il est de droit commun que les juges peuvent toujours rechercher la réalité d'un contrat sous l'apparence qui en déguise la véritable nature, et que tous

1 Dijon, 18 mars 1891, Sirey, 92, II, 53, et Dalloz, 91, II, 384. — Sic Montpellier, 7 mai 1885, Sirey, 1886, II, 6; Dalloz, 85, II, J21, et Pandectes Françaises, 86, I, 79; Paris, 6 juin 1885, Sirey, 86, II, 7, et Dalloz, 85, II, 121; Paris, 19 juin 1885, Sirey, 86, II, 1; Dalloz, 85, V, 171 , et Pandectes Françaises, 86, I, 79; Dijon, 18 mars 1891, Sirey, 92, II, 53; Dalloz, 91, II, 384 , et France judiciaire, 91, II, 175.

Guil. Contrats aléat. 12

les moyens de preuve sont admissibles pour démontrer que les parties ont voulu faire fraude à la loi par le déguisement d'un acte, l'artifice employé pour éviter l'application de l'article 1 965 pourra être établi par toute espèce de preuve.

Mais, dit-on, il y a présomption légale que le marché à terme fait dans les formes accoutumées est valable, et aucune preuve n'est admise contre une présomption légale. On oublie, en faisant cet argument, qu'il n'y a de présomption légale, aux termes de l'article 1350, que « celle qui « est attachée par une loi spéciale à certains actes ou à cer- « tains faits », et la loi de 1885 ne disant point que les marchés à terme sont légalement présumés valables, l'interprète ne peut créer cette présomption légale.

11 est vrai que, dans les travaux préparatoires de la loi du 8 avril 1885, notamment dans le Rapport au Sénat de M. Naquet, et dans le Rapport à la Chambre des Députés de M. Peulevey, on lit que les marchés à terme « sont cou- « verts par une présomption légale ». que les marchés à terme « constituent la présomption juris et de jure, contre « laquelle aucune preuve n'est admise ». On lit ailleurs que « s'il s'agit d'une convention écrite, portant que la « livraison du titre ne pourra être ni exigée ni imposée, « les tribunaux apprécieront, comme aujourd'hui, s'il y a « là une convention sérieuse ».

Mais ces passages des travaux préparatoires, destinés surtout à justifier la substitution par le Sénat des mots « se « résoudraient » aux mots « devraient se résoudre » de l'article 1er, et à indiquer la portée de ce changement de rédaction, ne peuvent suffire à créer une présomption légale : pour cela, il faut autre chose que l'opinion d'un rapporteur, il faut un texte de loi.

Ajoutons qu'une telle présomption dépasserait le but que le législateur de 1885 a voulu atteindre : les mêmes travaux préparatoires répètent, à diverses reprises, que la loi nouvelle n'a pas voulu protéger Je jeu, mais seulement les marchés sérieux, et, dans le système que nous combattons,

loi du 28 mars 4885. 179

il suffirait que le jeu fût déguisé sous les apparences d'un marché à terme régulier pour qu'il fût inattaquable.1

116. — Avec l'interprétation que nous venons d'adopter, la portée de la loi nouvelle peut se résumer de la façon suivante.

Toutes les fois qu'il y aura un marché à terme fait à la Bourse, l'exception de jeu, que la jurisprudence antérieure à la loi de 1885 admettait, ne pourra plus être opposée à l'agent de change qui a reçu et exécuté l'ordre de vente ou d'achat, et cela lors même que le client aurait eu l'intention de ne pas exécuter le marché, et que l'agent de change aurait connu cette intention.

Mais, s'il s'agit d'opérations qui n'ont pas été faites à la Bourse, la loi nouvelle ne les protège que si elles sont sérieuses, et l'exception de jeu pourra les atteindre, comme sous l'empire du Code civil, si à l'origine les parties ont eu l'intention de ne pas exécuter le marché ; et cette intention pourra être établie par toute espèce de moyens, par témoins et par présomptions.

Enfin, au point de vue pénal, les articles 421 et 422 du Code pénal relatifs aux jeux de Bourse sont abrogés.

Ainsi entendue, la loi du 28 mars 1885 favorise beaucoup, il faut bien le reconnaître, les jeux de Bourse, puisque, à la seule condition que le marché ait été fait à la Bourse, ils sont inattaquables. On aurait dû, à notre avis, faire exception pour le cas où il serait établi d'une manière évidente, par écrit par exemple, que le client n'a voulu que jouer, et que l'agent de change l'a su. Dans ce cas le marché, bien que réellement fait à la Bourse, a eu pour but le jeu. l'agent de change qui en a été l'intermédiaire le sait : il serait conforme aux principes généraux sur l'exception de jeu de l'accorder contre l'intermédiaire qui a su qu'il prêtait son concours à une opération de jeu, et nous croyons qu'il eût été bon de le faire.

1 Sarrut, Xote, Dalloz, 1885, II, 121 et suiv.; Labbé, Noie, 1886, II, 1 et suiv.; Lacoste, Explication de la loi du 28 mars 1885> p. 42 et suiv.

La proclamation de la légalité des marchés à terme, faite par la loi du 28 mars 1885, était nécessaire, dans l'état de nos mœurs, et avec les exigences du crédit public : mais il nous semble que l'on n'y aurait pas porté atteinte en déclarant à l'agent de change que s'il prêtait sciemment son ministère à une opération de jeu déguisée sous la forme d'un marché à terme sérieux, le client pourrait lui opposer l'exception de jeu. Les législateurs de 1885 ont été probablement arrêtés par la crainte d'entraver les marchés à terme, mais, en exigeant une preuve écrite de la connaissance par l'agent de change du caractère fictif des marchés qu'il concluait, on rassurait suffisamment, il nous semble, les agents de change qui ne veulent prêter leur intermédiaire qu'à des opérations sérieuses. Nous comprenons très bien que l'agent de change ne peut pas demander compte à son client du but que celui-ci poursuit, et qu'il doit exécuter les ordres qu'il reçoit, soupçonnât-il que le client ne veut pas exécuter réellement le marché qu'il conclut; mais, lorsqu'il est établi par écrit que l'agent de change a su le caractère de l'opération à laquelle il concourt, pourquoi ne pas appliquer à cet agent de change, intermédiaire du jeu, l'exception de l'article 1985?

117. — « Tous marchés à terme sur effets publics et « autres, dit l'article 1er, sont reconnus valables. » Ces expressions générales comprennent tous les marchés à terme faits à la Bourse, marchés fermes, marchés h prime, et reports.

Le marché ferme consiste dans l'achat à terme d'une certaine quantité de rente sur l'État ou d'autres effets publics : si, au terme indiqué, la rente est au-dessous du cours auquel elle a été achetée, l'acheteur fait une perte, qui sera éprouvée par le vendeur dans le cas contraire.

Le marché à prime a été inventé pour couvrir les pertes que le marché ferme peut faire courir à l'acheteur. Dans le marché ferme, la perle n'a d'autres limites que la fluctuation du cours de la valeur achetée, et une crise extérieure,

ou une crise intérieure peuvent faire de celte perte un véritable désastre pour l'acheteur. Pour la limiter, les parties conviennent au moment du marché que l'acheteur pourra, s'il le veut, renoncer au marché en abandonnant au vendeur une partie du prix, désignée sous le nom de prime et payée au moment où le marché est conclu. La pr ime joue, comme on le voit, le rôle que jouent les arrhes pour l'acheteur, dans l'article 1 590 du Code civil ; de même que l'acheteur, dans la promesse de vente faite avec arrhes peut se départir de la vente en perdant les arrhes qu'il a versées, de même l'acheteur à prime peut renoncer à l'exécution du marché en perdant la prime qu'il a payée.

Le report consiste dans l'achat au comptant d'une valeur, immédiatement suivi de la vente à terme de cette même valeur : il permet à celui qui fait l'opération de bénéficier de la différence entre le cours au comptant et le cours à terme. Ce dernier cours est plus élevé, car les effets publics acquièrent une valeur d'autant plus grande que l'on se rapproche de la date à laquelle l'intérêt doit en être payé ; et c'est cet écart entre les deux cours qui constitue l'avantage procuré parce genre d'opération de Bourse.

Nous disons que la reconnaissance de la légalité des marchés à terme, écrite dans l'article 1er de la loi du 8 avril 1885, embrasse toutes ces opérations, marché ferme, marché à prime, report. Aucun doute ne peut subsister sur ce point, en présence d'abord du texte formel de l'article 1er, « tous marchés à terme... sont reconnus légaux », puis de l'explication donnée de la généralité de ces termes par la commission extra-parlementaire de 1 882, dont le rapport est devenu l'exposé des motifs du projet de loi :

... « Il a paru d'autant plus utile, dit ce Rapport, d'émue ployer une expression très compréhensive, s'étendant à « tous les marchés, que parfois on a essayé de soutenir « que des motifs spéciaux doivent faire annuler les mar- « chés à prime. On a prétendu qu'en droit ces marchés « sont nuls comme subordonnés à une condition potesta-

182 CONTRATS ALEATOIRES.

« tive pour l'acheteur. Cette interprétation n'a pas été « admise par la jurisprudence, et la commission a entendu « la repousser. En réalité, il y a là des achats faits avec « une faculté de dédit. L'acheteur ne peut donc pas se dé- « lier de son obligation au gré de son caprice en n'éprou- « vant aucun dommage. Les marchés à prime ^offrent « même un avantage sur les marchés fermes : la perte y « est nécessairement limitée à un maximum qui est le mon- « tant de la prime.»

118. — L'article 1er de la loi du 28 mars 4885 déclare légaux non seulement les marchés à terme d'effets publics et autres, mais aussi les marchés à livrer portant sur des marchandises :

« Tous marchés à livrer sur denrées et marchandises, « dit ce texte, sont reconnus légaux. »

Le Rapportée la commission extra-parlementaire de 1882 explique très bien pourquoi la solution donnée pour les marchés à terme d'effets publics doit s'étendre aux marchés à livrer de marchandises :

«. . . . La commission a été d'avis qu'une solution iden- « tique doit être admise pour les marchés à livrer, ou mar- « chés à terme portant sur des denrées et marchandises. Ces « marchés se font en grand nombre, particulièrement sur « les blés, les sucres, les huiles, les alcools, etc.. Les hom- « mes les plus autorisés reconnaissent qu'ils sont indispen- « sables au fonctionnement des affaires. Sans eux, il serait « souvent difficile de pourvoir aux approvisionnements des « armées, et même de la population civile.

« Du reste il n'a jamais été soutenu que ces marchés fus- « sent prohibés par nos lois. Les anciens textes invoqués « contre les marchés à terme n'ont pas trait aux marchés à « livrer sur denrées et marchandises. Tout au plus a-t-on « parfois prétendu, pour les motifs indiqués plus haut, que « ces marchés sont nuls quand ils sont faits à prime. Mais « les tribunaux admettent l'exception de jeu dans les cas où « ils reconnaissent que les marchés à livrer sont fictifs ; à

loi du 28 mars 1885. 183

« cet égard, ils traitent ces marchés comme des marchés à « terme. L'application de l'article 1965 du Code civil aux « marchés à livrer, le défaut de précision de la jurispru- « dence soulèvent les mêmes critiques....

«.... Ces marchés sont d'une variété bien plus grande que « celle des marchés à terme. Ainsi, dans les usages de la « place de Paris, on connaît, outre les marchés à prime pour « l'acheteur, semblables aux marchés de Bourse du même « nom, les marchés à prime pour le vendeur, dans lesquels « le vendeur peut, à son choix, ou obliger l'acheteur à rece- « voir la livraison, ou abandonner la prime ; les marchés « ditsà double prime, dans lesquels, moyennant une somme « double du montant de la prime ordinaire, l'unedes parties « peut, lors de l'arrivée du terme, et pour le prix fixé à l'a- « vance, ou se faire livrer, ou au contraire livrer elle-même « la quantité de marchandises convenue, si elle ne préfère « abandonner la prime. Quelles que soient les clauses spé- « ciales des marchés à livrer, la règle à observer par le juge « doit être la même. »

Ajoutons que, sous l'empire de la loi de 1885, on devra appliquer aux marchés à livrer les principes que nous avons exposés à propos des marchés à terme : la loi nouvelle ne protège que les marchés, point le jeu, et, s'il est établi que ni l'acheteur ni le vendeurapparents n'ont eu l'intention l'un de prendre livraison, l'autre de livrer la marchandise qui a fait l'objetdu contrat, lesjugesdevrontdéclarer l'opération nulle, par application de l'article 1985 du Codecivil. De plus, dans la théorie que nous avons adoptée, la preuve de ce caractère fictif du prétendu marché pourra être faite au moyen de toute espèce de preuves, par témoins et par présomptions.

119. — La loi du 28 mars 1885 rétroagit-elle sur les faits antérieurs, ou au contraire les tribunaux devront-ils continuer d'appliquer l'article 1965, avec l'interprétation que la jurisprudence donnait à ce texte, lorsqu'il s'agira des faits antérieurs à la loi de 1885 ?

La question est très vivement controversée.

Pour soutenir que la loi du 28 mars 1885 s'applique aux faits antérieurs comme aux faits postérieurs, voici les motifs que l'on a donnés.

On a dit d'abord que la loi du 28 mars 1885 n'est qu'une loi interprétative, qui n'a eu d'autre but que de fixer le sens et la portée de l'article 1 965, et d'éviter les hésitations et les revirements de jurisprudence auxquels l'interprétation de ce texte avait donné naissance. C'est ainsi que la loi du 21 juin 1843, sur la forme des actes notariés, est venue interpréter l'article 9 de la loi du 25 ventôse an XI, en reconnaissant la validité des actes passés depuis la promulgation de cette loi sans l'assistance réelle du notaire en second ou des témoins. Or il est incontestable qu'une loi interprétative s'applique aux faits antérieurs à sa promulgation, sans déroger aux dispositions de l'article 3 du Code civil :

« Ces lois, dit M. Demolombe, se bornent à expliquer le « sens d'une loi précédente, ne font avec elle qu'une seule « loi, et s'appliquent dès lors, sans qu'il y ait eu rétroacti- « vite, à tous les faits antérieurs. »l

A ce premier point de vue la loi de 1 885 doit gourverner les faits antérieurs comme les faits postérieurs.

D'un autre côté, dût-on considérer que cette loi n'est pas une loi interprétative, mais bien une loi modificative de l'article 1 965, on arriverait au même résultat par un autre ordre d'idées. La loi de 1885 est en effet une loi d'ordre public, comme l'article 1965 et même à un degré plus élevé. Sans doute il importe à la prospérité de l'État, et par suite à l'ordre public, de défendre le jeu en général, car il est souvent une cause de ruine pour les familles et de trouble pour la société ; mais, si cela est vrai du jeu en général, cela est bien plus vrai encore des jeux de Bourse, qui influent sur le cours des effets publics, et comme conséquence sur le crédit de l'État. Or, afïirme-t-on dans cette théorie, les lois d'ordre public régissent aussi bien les faits antérieurs que

1 Cours de Code civil, I, n° 66.

loi du 28 mars 1885. 185

les faits postérieurs à leur promulgation : on ne peut pas avoir de droit acquis contre une loi qui, dans un intérêt d'ordre public, vient modifier la législation existante.

Donc, à quelque point de vue qu'on se place, conclut cette théorie, la loi de 1885 régit désormais tous les marchés à terme d'effets publics ouïes marchés à livrer de denrées ou marchandises, antérieurs ou postérieurs à sa promulgation.1

Cette opinion, adoptée par un certain nombre de Cours d'appel, a été repoussée par la Cour de cassation, et deux arrêts de la Chambre des requêtes, du 18 avril 1887 et 12 juillet 1888, proclament que la loi du 28 mars 1 885 ne s'applique qu'aux faits postérieurs.

C'est à bon droit, croyons-nous, que la Cour de cassation l'a ainsi décidé, et la démonstration de l'exactitude du système qui a triomphé devant elle est faite d'une façon remarquable par M. Labbé, dans une Note sur les arrêts de Cour d'appel rendus en 1885, et par M. le Conseiller Lepelletier, dans son Rapport devant la Chambre des requêtes lors de l'arrêt du 18 avril 1887.

En premier lieu, il est impossible de voir dans la loi du 8 avril 1885 une loi simplement interprétative :

« Cette loi, dit très bien II. Labbé, est due à un vérita- « ble et profond changement dans les idées économiques, « changement en vertu duquel, vers la même époque, des « résultats législatifs analogues se sont produits chez les « principaux peuples du continent. »

Pour arrivera réaliser cechangement, leslégislateursnouveaux ont fait deux choses : ils ont abrogé l'article 422 du Code pénal, qui fournissait aux tribunaux un argument grave d'interprétation en faveur de la jurisprudence qui avait triomphé ?ur la portée des marchés à terme, et ils ont déclaré que l'article 1965 ne pourrait plus être invoqué à propos des marchés se résolvant par le payement d'une simple différence:

1 Paris, 6 et 19 juin 1885, Sirey, 86, II, 1, et Dalloz, 85, II, 124, et 85, II, 173.

186 CONTRATS ALEATOIRES.

« L'abrogation de l'article 422 du Code pénal, dit encore « M. Labbé, était le seul moyen, le moyen nécessaire, de « renverser la jurisprudencejugée mauvaise, laquelle repo- « sait sur l'article 422 du Code pénal beaucoup plus direc- « tement que sur l'article 1965 du Code civil. Or une loi « qui ne peut arriver à ses fins que par l'abrogation pure et « simple d'une loi formelle et positive ne saurait être une loi « interprétative. »

Mais, dit-on, en supposant que la loi du 28 mars 1885 ne soit pas une loi interprétative, du moins elle est une loi d'ordre public, et les lois d'ordre public régissent les faits antérieurs, malgré l'article 2 du Code civil.

Nous ne contestons pas le caractère d'ordre public de la loi de 1885 ; c'est en effet dans un intérêt social, dans l'intérêt de la prospérité des affaires et du crédit de l'Etat que le législateur a cru devoir modifier l'article 1965 du Code civil en restreignant son application. Il suffit du reste, à notre avis, pour se rendre compte du caractère d'ordre public de cette loi, de se rappeler les circonstances qui en ont provoqué l'élaboration. C'est le Krach financier de janvier 1882 qui a amené les députés dont nous avons indiqué les noms à déposer des projets de loi modifiant l'article 1965. et le Gouvernement lui-même à prendre l'initiative d'une réforme législative, pour éviter le retour de pareilles crises, si désastreuses pour la fortune des particuliers et le crédit de l'Etat ; et il nous paraît impossible de ne pas reconnaître que ce sont là des considérations d'ordre public, et que la loi qui en est née et qui régit les marchés d'effets publics est une loi d'ordre public.

Mais est-il vrai de dire que les lois d'ordre public régissent les faits antérieurs ? Voilà ce que nous ne pouvons admettre, et, si un droit privé a été acquis sous l'empire de la loi ancienne, nous ne croyons pas que la loi nouvelle puisse y porter atteinte, même dans les matières d'ordre public, sans violer l'article 2 du Code civil, aux termes duquel la loi ne dispose que pour l'avenir.

loi du 28 mars 1885. 187

Précisons bien la situation : sous l'empire de la loi ancienne, qui défendaitnettement, nous le supposons du moins, les marchés a terme destinés à se résoudre en payement de différences, et qui donnait à la partie actionnée à raison de ces marchés une exception péremptoire, une personne a fait un marché à terme destiné à se résoudre en payement de différences : elle a. du jour de ce marché, le droit acquis d'en opposer la nullité ; elle a un droit acquis à la protection de la loi existante au moment où le marché a eu lieu.

Survient une loi nouvelle qui fait disparaître cette protection, qui déclare les marchés à terme désormais obligatoires, lors même qu'ils se résoudraient par le payement d'une simple différence : cette loi ne peut, sans léser un droit acquis, enlever à la partie qui a contracté sous l'empire de la loi ancienne le bénéfice de l'exception que cette loi lui donnait.

On fait deux objections : la première, que le joueur n'avait pas de droit acquis, mais seulement l'espérance d'user d'un moyen que la loi lui enlève ; la seconde, qu'il ne peut y avoir de droit acquis à être malhonnête et à ne pas payer ses dettes, s'agît-il de dettes de jeu.

Nous répondrons, d'abord, qu'une exception créée par la loi et qui a pour résultat de paralyser l'action qui naîtrait du contrat est autre chose qu'une espérance, qu'une expectative : le débiteur au profit duquel la loi a créé cette exception n'espère rien, n'attend rien, il a tout ce qu'il désire, le droit actuel d'opposer l'exception que la loi lui accorde, lorsque l'exécution du marché sera demandée contre lui; et il s'agit bien d'un droit acquis, qu'une loi nouvelle ne peut lui enlever.

Nous observerons, en second lieu, que s'il ne peut y avoir de droit acquis à ne pas payer ses dettes, il peut y avoir un droit acquis à ne pas payer une dette que la loi réprouve, et qu'elle ne reconnaît pas comme obligatoire. Si, dans le for intérieur, le joueur qui a perdu est tenu de payer le mon-

tant de ses pertes, au point de vue légal, il peut dire qu'il a le droit acquis de ne pas payer une dette que la loi ne reconnaît pas.

C'est ainsi que la femme mariée qui, sous l'empire de la législation actuelle, contracte unedettesansl'autorisation de son mari peut être obligée en conscience de payer cette dette, si l'argent lui a profité ; mais elle a, au point de vue de la loi civile, le droit acquis d'en opposer la nullité, et si une loi nouvelle, cédant à un courant d'idées très prononcé de nos jours, supprimait la nécessité de l'autorisation maritale, nous croyons qu'il ne se trouverait personne pour soutenir que la femme ne peut plus opposer la nullité des engagements par elle contractés sous l'empire de la loi ancienne.

Il s'agit bien là cependant d'une loi d'ordre public, car toute loi qui touche au rôle de la femme dans le mariage, à la constitution de la famille, est au premier chef une loi sociale, une loi d'ordre public : mais la vérité est que les lois, même d'ordre public, sont soumises au principe de la nonrétroactivité, en tant qu'il s'agit de respecter des droits privés acquis à des tiers en conformité de la loi ancienne. Il faut appliquer à toutes les lois d'ordre public ce que M. Laurent dit plus spécialement d'une catégorie d'entre elles, les lois concernant l'état des personnes :

« D'après la rigueur des principes, les actes relatifs aux « personnes ne produisent pas de droits acquis; ils doivent « néanmoinsêtre maintenus, parcequele législateurdoitva- « lider tout ce qui se fait conformément à ses prescriptions. « Telle est la vraie raison pour laquelle une loi qui modifie « l'état des personnes ne peut pas être appliquée aux actes « passés sous l'empire de la loi ancienne ; ce n'est pas parce « que la loi nouvelle ne peut pas rétroagir, c'est parce que « tout acte légal est valide et doit rester valide. »l

loi du 28 mars 1885. 189

Concluons donc que la loi du 28 mars 1885 ne s'applique qu'aux marchés à terme ou à livrer, passés depuis sa promulgation, et que. pour les marchés faits antérieurement, les tribunaux conservent le pouvoir d'interprétation qui leur appartenait sous l'empire de la législation de 1 804. *

1 Dijon, 24 avril 1885; Paris, 25 avril 1885; Montpellier, 7 mai 1885; Lyon, 4 juin 1885, Sirey, 86, II, 1, et Dallez, 85, II, 121; Pau, 17 juin 1885, Dalloz, 86, II, 253; Paris, 2 juillet 1885, Dalloz, 85, V, 172; Nancy, 25 juillet 1885, Sirey, 86, II, 1, et Dalloz, 85, V, 172; Cassation, 18 avril 1887, Sirey, 87, I, 157, et Dalloz, 87, I, 153; Cassation, 12 juillet 1888, Dalloz, 89, 1, 10. — Labbé Note, Sirey, 1886, II, 1 ; Lepelletier, Rapport, sous Cassation, 18 avril 1887, Loc. citât.