Nous ne pouvons admettre cette théorie

Le mandat, qu'il soit exprès ou tacite, est un contrat qui ne se forme que par le concours des volontés, et ce concours ne peut être prouvé que dans les termes des articles 1 341 et 1 347. par écrit ou avec un commencement de preuve par écrit. L'article 1341 est absolu et ne comporte de dérogation que dans les cas prévus par la loi.

M. Labbé objecte que c'est presque réduire à néant la théorie du mandat tacite. A cette objection nous ferons deux réponses : la première, que le mandat tacite est l'œuvre des interprètes, car le Code ne s'en occupe nulle part, et ils ne peuvent l'admettre qu'à la condition qu'il ne soit qu'une des formes du mandat organisé par le Code, avec la règle unique de preuve édictée dans l'article 1985 ; la seconde, que

« Note, Sirey, 1876, I, 401.

la théorie que nous combattons fait naître tous les périls que l'article 4341 a pour but d'éviter, et, par exemple, met les officiers ministériels, les notaires surtout, à la merci d'une preuve testimoniale que le législateur, dans sa prévoyance, a voulu proscrire lorsqu'il y a des intérêts sérieux en jeu.

M. Labbé objecte encore que le mandat tacite est de la même nature juridique que la tacite reconduction et l'acceptation tacite du mandat, pour lesquels nul ne doute de l'admissibilité de la preuve par témoins ou par présomptions ; et que, du moment où il s'agit d'un lien de droit qui se forme tacitement, il serait déraisonnable d'en exiger la preuve écrite.

Nous répondrons que pour la tacite reconduction comme pour l'acceptation tacite du mandat il y a des textes d'exception, les articles 1738 611985, §2: le premier n'exige pour qu'il y ait tacite reconduction qu'une chose, que « le « preneur reste et soit laissé en possession », et le second, à propos de l'acceptation tacite du mandat, déclare qu'elle peut « résulter de ï exécution qui lui a été donnée par le « mandataire » ; c'est-à-dire que ces deux articles supposent que, dans la tacite reconduction comme dans l'acceptation tacite du mandat, il est impossible de se procurer une preuve écrite des faits allégués, comme le prévoit l'article 4348. Aucun texte de ce genre n'est écrit pour le mandat tacite, et il faut en conclure qu'il n'est pas dérogé pour ce contrat aux règles ordinaires sur la preuve.1

64. — Nous avons dit, au numéro précédent, que la preuve de l'acceptation tacite du mandat pouvait être faite

1 Metz, 10 janvier 1867, Sirey, 67, II, 313, et Dalloz, 67, II, 14 ; Cassation, 7 décembre 1868, Sirey, 69, 1, 160, et Dalloz, 69, I, 83 ; Cassation, 29 décembre 1875, Sirey, 76, 1, 401, et Dalloz, 76, 1, 149; Cassation, 11 juillet 1883, Sirey, 84, I, 389; Cassation, 28 février 1887, Sirey, 90, I, 325; Douai, 6 mars 1891, Dalloz, 91, II, 363; Montpellier, 1er juin 1891, Sirey, 92, II, 103. — TroplODg,Z>a Mandat, n° 142; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 873.

de toutes manières, par témoins ou par présomptions, à la différence de la preuve de la volonté du mandant. Cette solution nous paraît commandée par le texte de l'article 1 985, in fine, qui est conçue dans les termes suivants :

« L'acceptation du mandat peut n'être que tacite, et résul- « 1er de l'exécution qui lui a été donnée par le mandataire. »

Du moment où le Code admet que l'acceptation du mandat peut ne résulter que de son exécution par le mandataire, il admet en même temps et virtuellement que la preuve ne peut être faite par témoins, car il est impossible de se procurer un écrit pour constater les faits d'exécution.

M. Laurent objecte que l'acceptation du mandat étant un fait juridique ne peut être prouvé qu'en suivant la règle de l'article \ 34 1 . Nous serions de son avis si l'article 1 985 n'était pas là. et si, en admettant que la simple exécution emporte acceptation du mandat, il n'apportait pas une exception à la règle de l'article 1 341 .*

65. — Lorsque l'existence du mandat est établie à l'aide de preuves écrites, son étendue peut être déterminée à l'aide des présomptions ou au moyen de la preuve testimoniale. C'est l'application au mandat d'un principe général en matière de preuve : ce n'est pas prouver contre un acte ni y ajouter que d'en éclairer la portée, et de rechercher par tous lesmoyens quelle a été l'intention probable des contractants. D'ailleurs, pour donner passage à la preuve testimoniale ou par présomption dans ce cas, l'acte fournit par lui-même un commencement de preuve par écrit.8 On devra appliquer au mandat ces principes généraux, et admettre la preuve testimoniale ou par présomption pour en fixer l'étendue.3

1 Pont, Des Petits Contrats, I, n06 878-879. - Compar. Tribunal de Montargis, 11 janvier 1858,Dalloz, 59, III, 8 ; et Tribunal de Meaux, 5 avril 1859, Dalloz,59, III, 69. — Contra, Laurent, XXVII, n° 456.

* Larombière, Des Obligations, V, article 1341, n° 33; Aubry et Rau, VIII, § 763, texte et note 10, p. 322-323.

5 Montpellier, 8 juillet 1862JSirey,62, II, 458. — Compar. Ageo, 18 février 1873, Sirey, 73, II, 167, et Dalloz, 74, II, 79,

Guil. Contrats aléat. 25

66. — Les règles sur la prohibition de la preuve testimoniale, que nous venons d'exposer, sont-elles applicables non seulement à la partie qui allègue contre l'autre l'existence du mandat, mais aussi aux tiers qui veulent prouver, contre l'un des contractants, l'existence du mandat?

M. Troplonga soutenu que les tiers peuvent établir l'existence du mandat au moyen de la preuve testimoniale. Puisque le mandat peut être verbal, dit-il, ce serait nuire au mouvement des affaires que de mettre les tiers dans la nécessité d'exiger la représentation d'un mandat écrit. Il ajoute qu'on ne gagnerait rien à cette prohibition de la preuve testimoniale, et les tiers pourraient toujours faire la preuve par témoins d'une simple gestion d'affaires.1

Cette opinion est restée isolée, et nous croyons qu'il en devait être ainsi. Le tiers qui a traité avec le prétendu mandataire n'est, par rapport au mandant, qu'un ayant cause du mandataire : celui-ci ne pourrait prouver par témoins l'existence du mandat, le tiers vis-à-vis duquel il s'est engagé ne peut avoir plus de droits que lui. S'il en était autrement, il suffirait d'alléguer un mandat pour éluder l'article 4341 , et pour exposer le prétendu mandant à tous les dangers de la preuve testimoniale.2

67. — La question de savoir si la preuve du mandat, exprès ou tacite, est rapportée par la partie qui en affirme l'existence est une question de fait ; elle est appréciée souverainement par les juges du fait et ne peut être, en principe, révisée par la Cour de cassation.3

Il faut toutefois apporter à ce principe une restriction im-

1 Du Mandait n° 145.

* 2 Cassation, 7 mars 1860, Sirey, 60, 1, 542, et Dalloz, 60, 1, 114; Metz, 10 janvier 1867, Sirey, 67, II, 313, et Dalloz, 67, III, 14; Cassation, 7 décembre 1868, Sirey, 69, I, 160; Cassation, 1er août 1870, Sirey, 70, 1, 380, et Dalloz, 70, I, 357; Bordeaux, 10 juin 1872, Sirey, 72, II, 232, et Dalloz, 73, V, 314. — Aubry et Rau, IV, § 411, texte et note 3, p. 638; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 876; Laurent, XXVII, n° 453.

3 Cassation, 17 novembre 1856, Sirey, 58, 1, 64, et Dalloz, 57, 1,

portante. En effet, la Cour de cassation peut, en prenant pour certains les faits constatés par les juges du fait, en déduire d'autres conséquences juridiques, et, par exemple, dire que la preuve d'un mandat tacite n'est pas juridiquement rapportée, alors que les juges du fait qui ont décidé qu'il y avait mandat ne se sont appuyés que sur des présomptions. Une pareille appréciation de la cour suprême rentre pleinement dans le rôle lui incombant de casser les décisions qui ont mal interprété la loi.

68. — Si les articles 1341 et suivants sur la preuve testimoniale sont applicables au mandat, même tacite, il n'en est pas de même de la gestion d'affaires, qui peut toujours être prouvée par témoins ou par présomptions, même pour une somme supérieure à cent cinquante francs.

Cette doctrine était admise dans notre ancien droit, et Pothier l'étendait même à tous les quasi-contrats.

« Il en est de même (la preuve testimoniale est admise), « disait-il. de l'obligation qui naît d'un quasi-contrat : « comme cette obligation se contracte sans le fait de celui « envers qui elle est contractée, et qu'il n'a pas été en son « pouvoir de s'en procurer une preuve littérale, on ne peut « lui refuser la preuve testimoniale du fait qui l'a produite. « Par exemple, si quelqu'un, pendant mon absence, a fait « valoir mes terres, a fait la moisson, les vendanges, a vendu « les blés et les vins qui en sont provenus, il doit me ren- « dre compte de cette administration. S'il disconvient de « celte administration, la preuve testimoniale ne m'en peut « être refusée, car je n'ai pu m'en procurer une autre « preuve. »1

Nous croyons que l'opinion de Pothier ne devrait pas être appliquée s'il s'agissait du quasi-contrat du paiement de

58; Cassation, 6 août 1873, Sirey, 75, 1, 71, et Dalloz, 74, I, 481 ; Cassation, 8 juillet 1874, Sirey, 75, I, 24, et Dalloz, 74, 1,135; Cassation, 31 octobre 1888, Sirey, 91, I, 528; Cassation, 18 janvier 1892, Dalloz, 92, 1, 454.

1 Traité des Obligations, n° 812.

l'indu, où celui qui a payé pouvait se procurer une quittance des choses qu'il payait ; mais il faut évidemment l'appliquer en matière de gestion d'affaires. L'article 1348, emprunté au passage de Pothier que nous venons de citer, porte que les règles sur la prohibition de la preuve testimoniale reçoivent exception lorsqu'il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l'obligation, et ce texte ajoute que cette exception s'applique « aux obli- « gâtions qui naissent des quasi-contrats : » elle s'applique donc tout au moins à la gestion d'affaires, où le gérant n'a pu se procurer la preuve écrite des actes qu'il a entrepris, ni le maître la preuve des actes, peut-être abusifs, de celui qui s'est immiscé dans l'administration de son patri-

1 Cassation, 17 mars 1845, Sirey, 45, \, 262, et Dalloz, 45, 1, 186 ; Bordeaux, 20 juin 1853, Dalloz, 54, II, 113. — Bugnet, sur Pothier, Op. et Loc. citât. ; Aubry et Rau, VIII, §765, texte et note 4, p. 345; Larombière, Des Obligations, V, article 1348, n°9; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 874; Laurent, XXVII, n° 455.