DES DIVERSES ESPECES DE MANDAT, ET DE L ETENDUE DU MANDAT

69. — Si on considère le mandat d'après son origine, il est légal, judiciaire ou conventionnel.

Le tuteur, le père administrateur des biens de ses enfants mineurs, le mari relativement aux biens propres de la femme sous le régime de la communauté, d'exclusion de communauté et sous le régime dotal, sont des mandataires légaux.

On doit considérer comme mandataires judiciaires la personne désignée par le tribunal pour faire les actes urgents relativement au patrimoine de l'absent, dans les termes de l'article 112 du Code civil, l'administrateur provisoire commis au cours de la procédure en interdiction, par application de l'article 497, et l'administrateur provisoire nommé en vertu de l'article 32 de la loi du 30 juin 1838 sur les aliénés.

Bien que notre titre soit consacré spécialement au mandat conventionnel, les règles générales qu'il trace doivent s'appliquer aussi, en tant que la loi n'y déroge pas. au mandat légal et au mandat judiciaire. Mais celte distinction du mandat d'après son origine offre de l'intérêt au point de vue de l'étendue des pouvoirs du mandataire, qui, suivant l'origine du mandat, seront déterminés par la loi, par le jugement ou par la convention ; et même, à ce point de vue,

le mandat légal et le mandat judiciaire se confondent parfois, car pour les administrateurs nommés en vertu des articles 497 du Code civil et 32 de la loi du 30 juin 1838, les tribunaux ne peuvent leur donner d'autres pouvoirs que ceux d'administration «provisoire » indiquée par ces textes.1

70. — Au point de vue du but que l'on poursuit dans le mandat, Pothier distingue avec raison deux sortes de mandat, le mandat judiciaire et le mandat extrajudiciaire, et il définit ainsi le mandat judiciaire :

« Le mandat qui a pour objet quelque affaire judiciaire, « qu'on peut appeler mandat ad litem, peut être défini un « contrat par lequel celui qui a intenté ou qui veut intenter « en justice une demande contre quelqu'un, ou celui con- « tre qui on en a intenté une, confie la poursuite de sa « demande, ou sa défense contre celle qui lui est intentée, « à un procureur de la juridiction qui s'en charge. »*

Ce mandat ad litem est donné aujourd'hui aux avoués près les tribunaux de première instance et les cours d'appel, aux agréés près les tribunaux de commerce et aux avocats à la Cour de cassation et au Conseil d'Etat.

La loi du 30 juin 1838, dans son article 33, nous fournit une application différente du mandat ad litem : d'après ce texte, les tribunaux peuvent nommer aux individus détenus dans un établissement public d'aliénés un mandataire chargé de les représenter dans les instances intentées ou à intenter, comme demandeurs ou défendeurs, pendant la durée de leur séjour dans ces établissements.

Nous n'avons pas à nous occuper ici de ces différentes espèces de mandats judiciaires, dont l'examen se rattache à l'organisation des fonctions d'avoué ou d'agréé, ou à l'étude de la loi du 30 juin 1838; le titre du Mandai, dont nous présentons l'explication , est consacré au mandat extrajudiciaire et à la réglementation des pouvoirs du procureur ad negotia, comme le dit Pothier, et non du procureur ad litem.

1 Compar. Pont, Des Petits Contrats, I, n° 890.

71. — Au point de vue de l'étendue des pouvoirs du mandataire, le mandat se divise en mandat général et mandat spécial. Cette distinction est prévue par l'article 1987 : c'est la seule dont nous ayons à nous occuper ici.

Dans quels cas le mandat est-il général ? Dans quels cas est-il spécial ? Les auteurs ne sont pas d'accord sur ce point.1

En ce qui nous concerne, nous croyons que la question est tranchée par le texte de l'article 1987, et que le mandat générai est celui qui est donné « pour toutes les affaires du « mandant » ; mais nous n'ajoutons pas, avec MM. Aubry et Rau, que pour être général le mandat doit remplir une seconde condition, et qu'il doit conférer au mandataire le pouvoir « de faire tous les actes juridiques susceptibles d'ê- « tre accomplis par mandataire. » Ainsi nous croyons que Je mandat donné à quelqu'un « d'administrer le patrimoine « du mandant » est un mandat général, bien qu'il ne permette pas au mandataire d'aliéner ou d'hypothéquer : l'article 1987 n'exige en effet qu'une condition, que le mandat comprenne toutes les affaires du mandant, mais non tous les actes dont ces affaires sont susceptibles.

La question est d'ailleurs purement théorique ; l'étendue des pouvoirs du mandataire ne se détermine point par le caractère général ou spécial du mandat, mais par les termes dans lesquels ce mandat est conçu, qu'il soit général ou spécial.

72. — La règle fondamentale, au point de vue de l'étendue des pouvoirs du mandataire, est écrite dans l'article 1989 : « Le mandataire ne peut rien faire au delà de ce qui « est porté dans son mandat. »

Que le mandat soit général ou spécial, le mandataire n'a de pouvoirs que ceux qui lui sont conférés, et ni au point de vue des affaires qui lui sont confiées, ni au point de vue de la manière dont ces affaires doivent être faites, le mandataire ne peut excéder son mandat : au delà du cercle

1 Compar. Troplong, Du Mandat, nos 273-275; Aubry et Rau, IV, § 412, p. 640; Pont, Des Petits Contrats, I, d" 894-895.

que le mandat lui trace, le mandataire cesse d'être mandataire.

Ce principe était très bien exprimé par la loi romaine :

« Diligentes fines mandati custodiendi sunt, nam qui ex- « cessit, aliud quid facere videtur. »l

« Le mandataire, disait le tribun Tarrible dans son Rap- « port au Tribunat, ne peut rien faire au delà de ce qui est « porté dans son mandat : ce sont là les bornes invariables « dans lesquelles il doit se circonscrire : s'il dépassait la « volonté du commettant dont il n'est que l'organe, il n'exé- « cuterait plus le mandat, il le violerait. »2

?3. — La première conséquence de la règle que le mandataire ne peut rien faire au delà de son mandat est celleci : le mandataire doit faire l'affaire qui lui est confiée de la manière qui lui est prescrite, et il ne peut remplacer par un mode équivalent le mode que le mandat lui indique. Ce changement dans le mode d'exécution constituerait une violation de mandat.

Par application de ce principe, il a été jugé à bon droit que le mandataire qui, chargé d'acheter du trois-six dans un lieu déterminé, s'était procuré ailleurs ce trois-six, ne pouvait contraindre le mandant à en prendre livraison ;3 et que le mandataire qui. chargé expressément d'expédier des marchandises par bateau à voiles, les avait expédiées par bateau à vapeur, était responsable de la perte éprouvée par suite du naufrage de ce bâtiment. Le jugement du tribunal de commerce de Rouen, qui a consacré cette dernière solution, et qui a été confirmé par la cour par adoption de motifs, donne très bien la raison de décider ainsi :

«... Que le mandataire qui va contre la forme de son « mandat est en faute, lors même qu'il substitue à la chose « demandée une chose meilleure. Vainement le mandataire

1 L. 5, D., Mandati (XVII, I). 8 Fenet, XIV, p. 593.

3 Montpellier, 10 juillet 1829, Dalloz, Répert. alphab., V° Mandat, n° 124.

« prétexterait-il de bonnes intentions ; on n'y a pas égard, « parce qu'elles ne suffisent pas pour exonérer une faute ;

« Que (le mandataire) a commis une faute en n'exécutant « pas littéralement le mandat qui lui était confié ; le navire « à vapeur fût-il préférable au navire à voiles, il ne pouvait « se faire juge des intentions ou des craintes de son man- « dant ; que le résultat de son infraction à des ordres si « clairement exprimés a été la perte du colis, qui peut-être « n'aurait pas eu lieu s'il avait suivi les instructions réitère rées de (son mandant)... »*

Tels sont les véritables principes sur le mode d'exécution du mandat, et les mandataires ne peuvent pas trop s'en inspirer, s'ils ne veulent pas engager leur responsabilité.

74. — Il ne faut pas cependant exagérer cette idée que le mandat doit être littéralement exécuté, et nous croyons que les tribunaux ont un certain pouvoir d'appréciation pour décider, suivant les circonstances, qu'un changement insignifiant dans le mode d'exécution n'empêche pas le mandat d'être bien accompli. C'est ce que l'on devra décider, par exemple, si le mandataire prouve que les marchandises par lui achetées, tout en différant un peu de celles qu'il avait mission d'acheter, sont d'une qualité meilleure et remplissent aussi bien le but pour lequel le mandant voulait se les procurer ; et que celui-ci ne refuse de les prendre qu'à raison d'une variation dans le cours de cette marchandise.

Nous croyons aussi que si le mandataire a acheté à un prix plus élevé que le prix indiqué par le mandant, il peut obliger celui-ci à prendre le marché pour lui, en consentant à perdre la différence entre le prix d'achat et le prix fixé par le mandant.

La question était discutée en droit romain, et, tandis que les Sabiniens estimaient que le mandataire n'avait pas ce

1 Rouen, 8 décembre 1856, Sirey, 57, II, 307, et Dalloz, 57, II, 96. — Compar. Grenoble, 23 décembre 1854, Sirey, 55, II, 140, et Dalloz, 55, II, 203.

droit, les Proculiens le lui reconnaissaient;1 la controverse a continué dans notre droit moderne, et MM. Bugnet2 et Pont3 notamment enseignent que l'objet acheté plus cher doit rester pour le compte du mandataire, lors même qu'il offrirait de supporter personnellement la différence entre le prix fixé et le prix d'achat. La raison que l'on donne aujourd'hui est celle que donnaient les Sabiniens : il est injuste que le mandataire puisse, à son gré et suivant qu'il y trouvera ou non avantage, prendre le marché pour lui, en disant au mandant qu'il n'a pu accomplir le mandat dans les termes où il lui avait été donné, ou l'imposer au mandant en perdant la différence entre les deux prix.

Cette raison est loin de nous paraître décisive : le mandant a donné l'ordre d'acheter au prix de 10, le mandataire achète au prix de 10,25 et écrit ou télégraphie immédiatement au mandant qu'il a exécuté le mandat, et il ne lui réclame que 10 ; de quoi donc le mandant peut-il se plaindre, et à quel titre peut-il prétendre que le mandat n'a pas été littéralement exécuté?

Mais, dit-on, le mandataire est libre de garder l'affaire pour lui. Cela est vrai, mais comme il doit informer immédiatement le mandant de ce qu'il a fait ou n'a pas fait pour le compte de celui-ci, notre solution n'offre aucun danger pour le mandant. Sans doute, si le mandataire n'informait pas de suite le mandant du résultat de l'opération, et que les cours eussent baissé dans l'intervalle de manière à rendre l'opération mauvaise même pour le mandant, celui-ci serait en droit de répondre : ce n'est pas pour moi que vous avez traité, et je refuse l'opération. Si au contraire le mandataire avertit de suite le mandant de ce qu'il a fait pour le compte de celui-ci, nous croyons qu'il peut dire avec vérité qu'il a bien exécuté le mandat à lui confié ; et il

1 Voir L. 4, D., Mandati (XVII, I), et Instit., De Mandate*, § 7, (III, XXVII).

2 Sur Pothier, Du Contrat de Mandata n° 94. * Des Petits Contrats , I, n° 982.

ARTICLE 4988. 39o

serait facile de trouver des hypothèses dans lesquelles le mandataire a un intérêt personnel à conclure le marché, tout en perdant la différence.1

75. — Une autre conséquence du principe que le mandataire doit se renfermer étroitement dans les limites de son mandat est déduite par l'article 1988, alinéa premier.

« Le mandat conçu en termes généraux n'embrasse que « les actes d'administration. »

La solution que donne ce texte était-elle admise en droit romain ? La question est controversée, mais l'opinion la plus répandue parmi les interprètes est qu'il fallait distinguer suivant que la procuration avait été donnée simpliciter ou cum libei'â adminislratione ; dans le premier cas, le procureur n'avait le droit d'aliéner que les choses périssables et les fruits des récoltes, tandis que le procureur cum libéra avait le pouvoir d'aliéner toute espèce de biens.*

Cette théorie était celle du projet de Code civil, dont l'article 6, au titre du Mandat, correspondant à l'article 1988, était ainsi conçu :

« Si le mandat est conçu en termes généraux, on fait la « distinction suivante :

« Ou le mandat accorde simplement au mandataire le « pouvoir défaire tout ce qui lui semblera convenable aux « intérêts du mandant, et alors le mandat n'embrasse que « les actes de simple administration ;

« Ou il exprime que le mandataire pourra faire tout ce « que le mandant lui-même serait habile à faire, et dans « ce cas le mandat embrasse les actes de propriété comme « ceux d'administration. »3

La section de législation du Tribunat critiqua ce projet à

1 Troplong, Du Mandat, I, n° 270.

2 Voir, à propos de cette controverse, L. 58 et 63, D., De procuratoribus(\U, III); L. 9, § 4, D.,De adquir. rer. domin. (XLI, I); et Instit., § 43, De rerum dicis. (IL, I). — Compar. Pothier., Du Mandat, nos 144-145.

5 Fenet, XIV, p. 569.

deux points de vue : d'abord en ce qu'il faisait dépendre l'effet du mandat de l'usage de certains mots sacramentels ; puis en ce qu'il ne faisait pas ressortir assez clairement la pensée maîtresse du législateur, qui était de ne permettre les actes d'aliénation et d'hypothèque au mandataire que s'il y était autorisé par une clause expresse ; et, comme conséquence de ces critiques, la section proposait une rédaction nouvelle qui a été adoptée et est devenue l'article 1988, dont voici le texte définitif :

« Le mandat conçu en termes généraux n'embrasse pas « les actes d'administration.

« S'il s'agit d'aliéner ou d'hypothéquer ou de quelques « autres actes de propriété, le mandat doit être exprès. »

M. Tarrible expose très bien les motifs qui ont dicté cette dispositionlégislative.quepournotrepartnous approuvons:

« Un homme ne confie un mandat général, dit-il, que « lorsqu'une longue absence ou quelque autre cause l'em- « pêche de gouverner lui-même ses affaires. Cet homme, « dans une pareille position, n'estcensé avoir en vuedepour- « voir qu'à la simple administration de ses affaires. La loi « présume que s'il eût eu l'intention de conférer le pouvoir « d'aliéner, d'hypothéquer ou de faire des actes de propriété, « il n'aurait pas manqué d'exprimersa volontésurdesobjets « d'une si haute importance. Cette interprétation de la loi a « le double avantage d'être la plus judicieuse et de fixer « toutes les incertitudes. »*

76. —'L'historique de la rédaction de l'article 1988 montre comment ce texte doit être interprété.

Il ne suffît plus, pour que le mandataire ait le pouvoir de faire des actes de disposition, que le mandant lui ait donné le pouvoir « d'agir librement », ou « de faire tout « ce que le mandant lui-même serait habile à faire » : il faut quelque chose de plus, il faut qu'il ait le mandat exprès de faire des actes de disposition.2

1 Rapport au Tribunal, Fenet, XIV, p. 593.

2 Aubry et Rau, IV, § 412, texte et note 1, p. 640-641.

Mais il importe de distinguer avec soin le mandat exprès du mandat spécial, distinction que ne font pas suffisamment Jes articles 1987 et 1988 : le mandat exprès, que l'article 1988 exige avec raison pour donnerau mandataire le pouvoir d'aliéner, peut être un mandat général, donnant au mandataire le pouvoir non pas de vendre tel immeuble ou de constituer une hypothèque pour sûreté de tel emprunt, mais de vendre tels immeubles du mandant qu'il jugera bon et de constituer une hypothèque pour sûreté de tels emprunts qu'il lui plaira de contracter, sans limitation de somme. Ce sont là des mandats « conçus en « termes généraux ». et qui, au premier abord, paraîtraient rentrer dans le paragraphe premier de l'article 1988. et être insuffisants pour permettre l'aliénation, l'emprunt et l'hypothèque : mais comme ils contiennent expressément le pouvoir d'aliéner et d'hypothéquer, ils constituent bien le mandat exprès prévu par le paragraphe 2 de cet article, et les aliénations ou les hypothèques consenties parle mandataire seront valables.1

76 i. — Par exception aux principes que nous venons d'exposer sur la possibilité de donner un mandat général exprès pour faire des actes de disposition, la femme mariée ne peut donner ni à son mari, ni à un tiers un mandat général de contracter tous les emprunts ou de faire toutes les aliénations qu'il plaira au mandataire.

La raison de cette exception vient de la nécessité pour la femme d'obtenir pour des actes de cette nature l'autorisation maritale et du caractère de cette autorisation. Aux termes de l'article 223, toute autorisation « générale, » même stipulée par contrat de mariage, n'est valable que quant à l'administration des biens de la femme ; et l'article 1538. sous le régime de la séparation de biens, porte aussi que

1 Cassation, 6 décembre 1858, Sirey, 59, 1, 678, et DaJloz, 59, 1, 75; Cassation, 6 février 1861, Sirey, 62, I, 72, et Dalloz, 61, I, 366. — Aubry et Rau, IV, § 412, texte et note 3, p. 641 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 900; Laurent, XXVII, n08 407-411.

toute autorisation générale d'aliéner les immeubles donnés à la femme est nulle. C'est qu'une telle autorisation, bien loin d'être l'exercice du pouvoir tutélaire que le mari doit exercer pendant le mariage dans l'intérêt de la femme, est l'abdication de ce pouvoir et le droit pour la femme de faire ce qui lui plaît.

Ce n'est donc point parce que le mandat n'est pas suffisant que le mandataire de la femme ne pourra pas valablement aliéner ou hypothéquer, mais parce que la femme n'a pas la capacité nécessaire pour donner un tel mandat, pour lequel elle ne peut pas être valablement autorisée.1

y 7. — Dans un certain nombre d'hypothèses, la loi ne se contente pas d'un mandat exprès pour passer un acte, mais elle exige un mandat spécial, à raison de la gravité particulière de l'acte dont il s'agit. C'est ce qui arrive en matière d'actes de l'état civil, aux termes des articles 36 et 66 du Code civil, pour la comparution à un conseil de famille, d'après l'article 412, en matière d'aveu judiciaire (article 4356), de vérification d'écriture (article 198 du Code de procédure civile), d'inscription de faux (article 21 6), d'aveu (article 352) et de saisie immobilière (article 556).

Dans ces différents cas, tout mandat général, si formel qu'il fût, serait insuffisant, et il faut un mandat spécial pour chaque acte de la nature de ceux indiqués par la loi, pour chaque convocation du conseil de famille, par exemple.2

78. — Lorsque le mandat est conçu en termes généraux et ne donne expressément ni le pouvoir d'aliéner, ni celui d'hypothéquer ou de faire quelque autre acte de propriété,

1 Cassation, 19 mai 1840, Sirey, 41, I, 773; Cassation, 19 juin 1844, Sirey, 44,, I, 492; Cassation, 10 février et 10 mai 1853, Sirey, 53, I, 145 et 572, et Dalloz, 53, I, 76 et 160; Cassation, 1er février 1864, Dalloz, 64, 1, 423. — Aubry et Rau, IV, § 412, texte et note 4, p. 641, et V, § 472, texte et note 6; Pont, Des Petits Contrats, I, n08 906-907; Laurent, XXVII, nos 412-418.

8 Aubry et Rau, IV, § 412, texte et note 5, p. 641 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 903.

il n'embrasse que « les actes d'administration »: mais que faut-il entendre par là, et quels sont les actes qui rentrent dans cette catégorie ?

D'après M. Laurent, la distinction entre les actes d'administration, que le mandataire peut faire à ce titre, et les actes qu'il ne peut pas faire serait très simple : le mandataire ne pourra ni aliéner, ni hypothéquer, ni faire aucun acte de disposition. C'est, dit-il, ce qui résulte de la combinaison des deux paragraphes de l'article 1 988, et même de la lettre du paragraphe second, d'après lequel le mandat doit être exprès, s'il s'agit d'aliéner, d'hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété:

« Quand le mandant ne donne pas un pouvoir exprès de « disposer, dit-il, le mandataire ne peut pas faire un acte « de propriété sous prétexte que c'est un acte de bonne « gestion ; le mandat ne lui a pas donné le pouvoir de faire « tout ce qui est de bonne gestion, il l'a chargé exclusive vement, et partant restrictivement, des actes d'adminis- « tration. Pothier invoque parfois des présomptions pour « étendre les pouvoirs du mandataire ; par exemple quand « celui qui donne une procuration générale part pour un « pays lointain où il n'est pas à portée de prendre connais- « sance des affaires qui peuvent survenir. Les anciens ju- « risconsultes aimaient à décider par voie de présomp- « tions, et ils le pouvaient, n'étant pas liés par des lois « comme nous le sommes. L'article 1988 ne laisse aucune « place aux probabilités ; or la loi veut plus qu'une proba- « bilité, elle exige la certitude ; elle ne se contente pas même « d'une volonté que l'on induit des faits et des circonstan- « ces de la cause, elle veut une déclaration expresse. Nous « ne voyons pas de quel droit la doctrine et la jurisprudence « se mettent au-dessus de la loi, en se contentant d'une « volonté présumée. »*