XLVI, II

3 Du Mandat, n° 288.

4 Pont, Des Petits Contrats, I, n° 914.

5 Troplong, Du Mandat, nos 291 et 293; Aubry et Rau, IV, § 412, p. 642 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n# 916.

6 XXVII, n° 422.

7 Du Contrat de Mandat, ntf 151.

térêt ; et l'article 556 du Code de procédure prouve bien que telle est l'opinion de nos législateurs modernes, puisqu'il décide que la remise de l'acte ou du jugement à l'huissier vaut pouvoir pour toutes exécutions autres que la saisie immobilière, pour laquelle il sera besoin « d'un pouvoir « spécial. »*

87. — Le mandataire chargé d'administrer peut, comme nous venons de le dire, poursuivre les débiteurs du mandant ; mais il n'a pas le droit de disposer des actions personnelles qu'il met ainsi en mouvement, et il ne pourrait ni faire un compromis, ni proroger la juridiction d'un tribunal : ce n'est plus là exercer l'action du mandant, c'est en disposer, et il ne peut le faire.

Nous croyons, malgré le dissentiment de Merlin,2 qu'il ne pourrait non plus acquiescer à un jugement rendu contre lui. Acquiescer, c'est renoncer au droit d'appel, c'est donc disposer de l'action. D'un autre côté, l'article 484 du Code civil montre bien que le droit d'acquiescement n'appartient pas à l'administrateur de la fortune d'autrui, puisqu'il exige que le tuteur, pour acquiescer, obtienne l'autorisation du conseil de famille, comme pour intenter une action immobilière.3

88. — Le mandataire chargé d'administrer peut-il transiger? La question était controversée dans notre ancien droit : Domat enseignait la négative,4 tandis que Pothier admettait que dans certains cas exceptionnels, surtout dans le cas d'éloignement du mandant, le mandataire pouvait transiger.5 Mais, sous le Code civil, on doit admettre la négative d'une façon absolue : l'article 467, qui exige pour les transactions intéressant les mineurs des formalités spécia-

1 Pont, Des Petits Contrats, n° 915.

2 Quest. de droit, V° Acquiescement, § XVIII, n° 3.

3 Pont, Des Petits Contrats, I, n°916; Laurent, XXVII, n° 424.

4 Les lois civiles, Des procurations, Liv. I, Tit.XV, Sect. III, n° II.

5 Du Contrat de Mandat, n« 157.

les, et surtout l'article 2043, qui exige pour transiger la capacité de disposer des objets compris dans la transaction, montrent que la transaction ne peut émaner que de celui qui a le droit de disposer.1

Les mêmes motifs doivent conduire à refuser au mandataire le droit de déférer le serment décisoire. Ceterrement de procédure implique en effet, comme la transaction, le droit de disposer de la chose objet du procès, puisque celui qui défère le serment consent à perdre son procès si l'adversaire le prête ; d'ailleurs ce moyen offre, comme l'expérience le démontre malheureusement, de trop faibles chances de succès pour qu'il soit utile de le donner au mandataire.*

89. — Quel emploi le mandataire doit-il faire des fonds qu'il reçoit? Il y a un mode d'emploi à propos duquel tout le monde est d'accord, c'est l'emploi pour payer les dettes du mandant : rien n'est plus légitime, puisque nous avons reconnu que pour ce but il pouvait même contracter un emprunt.

A défaut de cet emploi, nous croyons que le mandataire doit être très circonspect dans le choix d'un placement, et nous croyons même qu'à défaut de circonstances spéciales lui donnant plus de liberté, il fera mieux de s'abstenir de tout emploi et de placer l'argent à la Caisse des dépôts et consignations. Pothier,3 et sous notre droit nouveau

1 Aubry et Rau, IV, § 420, p. 659-660; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 916; Laurent, XXVII, n° 429.

* Grenoble, 23 février 1827, Sirey,c. n., VIII, 11,358; Bordeaux, 30 juillet 1829, Sirey, c. n., IX, II, 310; Cassation, 27 avril 1831, Sirey, 31, 1, 194; Rouen, 21 février 1842, Sirey, 42, II, 262; Nimes, 12 janvier 1848, Sirey, 48, II, 393, et Dalloz, 49, V, 112; Rennes, 6 août 1849, Sirey, 51, II, 732, et Dalloz, 50, II, 97. — Larombière, Des Obligations, V, article 1359, n° 2; Aubry et Rau, VIII, § 753, texte et note 6, p. 185; Laurent, XXVII, n° 430. — Contra, Pothier, Du Contrat de Mandat, n° 156; Troplong, Du Mandat, n° 294; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 916.

3 Du Contrat de Mandat, n° 158.

M. Pont.1 disent que si le mandant est éloigné, le mandataire pourra employer les fonds en placement d'immeubles, vus avec faveur dans notre ancien droit et sous le Code civil. Nous estimons au contraire que le mandataire pourrait engager sa responsabilité en faisant de tels placements : l'acquisition d'immeubles ou de valeurs mobilières présente un caractère définitif et de disposition qui n'est pas en harmonie avec les pouvoirs d'un mandataire chargé d'administrer, c'est-à-dire de conserver et non de disposer.

90. — Le mandataire peut, avons-nous dit, payer les créanciers du mandant : mais ce droit ne s'applique qu'au paiement des obligations civiles, et non des obligations naturelles, pour lesquelles le créancier est dépourvu d'action, et que le débiteur doit lui-même reconnaître.8

Il ne peut d'ailleurs ni donner des biens en paiement au lieu d'argent, ni consentir une novation dans la créance qu'il a pour mission de faire payer : la première opération est une aliénation, et la seconde la création d'une obligation nouvelle, pour laquelle il faut la capacité de s'obliger.3

91 . — En outre des actions personnelles, le mandataire peut exercer les actions possessoires, qui présentent Jecaractère à la fois urgent et provisoire auquel se reconnaissent les actes d'administration : voilà pourquoi les lois sur l'organisation municipale permettent aux maires de les intenter sans autorisation au nom des communes qu'ils administrent, et voilà pourquoi aussi on doit reconnaître à tout mandataire le droit de les exercer.*

C'est ainsi encore que le mandataire chargé d'administrer a qualité pour faire les actes interruptifs de prescription, qui s'imposent à raison de la nécessité de les faire dans un délai déterminé.5

1 Des Petits Contrats, I, n° 917.

2 Pont, Des Petits Contrats, I, n° 920.

5 Laurent, XXVII, n° 421.

* Aubry et Rau, IV, § 412, p. 642.

6 Aubry et Rau, Op. et Loc. citât.

92. — Le mandataire général ne peut pas plus hypothéquer qu'il ne peut aliéner, l'article 1988 exigeant avec raison, dans un cas comme dans l'autre, un mandat exprès.

Mais, comme pour l'aliénation, cette interdiction d'hypothéquer comporte une restriction, lorsque l'emprunt avec hypothèque est une conséquence nécessaire des pouvoirs donnés au mandataire : une digue s'écroule, de gros murs menacent ruine dans la propriété dont la gestion est confiée au mandataire : un emprunt est nécessaire, et eu égard au chiffre de la somme à emprunter, le mandataire ne peut trouver d'argent qu'en conférant une hypothèque. En pareil cas, et malgré le texte de l'article 1988. nous croyons que l'hypothèque sera valablement conférée, de même que les meubles peuvent être valablement aliénés dans certaines hypothèses que nous avons indiquées , malgré la défense de l'article 1988.

Ajoutons que pour donner le mandat d'hypothéquer que l'article 1988 exige, il n'y a pas de termes sacramentels, et tout ce qu'il faut, c'est que la volonté du mandant ressorte clairement de l'acte, en quelque forme qu'elle ait été manifestée.1

93. — Ce que la loi dit expressément de l'aliénation et de l'hypothèque, dans l'article 1988, il faut le dire de la concession de tout droit réel: le mandataire chargé de l'administration ne peut pas plus conférer une servitude qu'il ne peut vendre un immeuble, car dans les deux cas c'est faire « acte « de propriété. »

Le mandataire général ne peut non plus renoncer à un droit réel, à une servitude par exemple, une telle renonciation présentant le même caractère d'acte de disposition.8

94. — Le droit d'intenter des actions réelles immobilières n'appartient pas au mandataire : l'article 464 du Code civil l'établit, puisqu'il refuse ce droit au tuteur, à moins qu'il n'ait obtenu l'autorisation du Conseil de famille ; et

4 Cassation, 8 novembre 1869, Dalloz, 72, I, 195.

2 Rouen, 26 janvier 1853, Sirey, 55, II, 663, et Dalloz, 54, II, 36.

celle décision doit être étendue, par analogie de motifs, à tout mandataire général, conventionnel ou légal.

L'action en partage doit être placée sur la même ligne, et le droit de l'intenter sera refusé au mandataire, puisque l'article 465 l'assimile à l'action réelle immobilière, et exige pour l'une comme pour l'autre l'autorisation du conseil de famille, lorsqu'il s'agit du tuteur.1

95. — Lorsqu'il y a lieu d'accepter une succession ou un legs échus, ou une donation faite au mandant, les pouvoirs du mandataire général doivent être déterminés d'après ie principe suivant.

S'il s'agit d'accepter une succession ou d'y renoncer, le mandataire général n'aura pas capacité pour faire l'un ou l'autre de ces actes. Pothier distinguait entre l'acceptation, toujours interdite, selon lui, au mandataire général, et la renonciation, qui devait être permise lorsqu'elle était dans l'intérêt évident du mandant, et que celui-ci était trop éloigné pour qu'on pût le consulter.2 Cette distinction doit être rejetée aujourd'hui, d'abord parce que l'article 461 la proscrit pour le tuteur, puis parce que la renonciation, qui dépouille le mandant de ses droits à la succession, est comme l'acceptation un « acte de propriété. »3

L'acceptation d'un legs universel ou à titre universel, ou la renonciation à ce legs, devra être traitée comme l'acceptation ou la renonciation à la succession ab intestat, puisque les résultats de ces actes sont les mêmes, qu'il s'agisse de succession testamentaire ou ab intestat.

Quant aux donations, l'article 933 exige pour que le mandataire puisse les accepter qu'il ait un pouvoir spécial pour accepter la donation dont il s'agit, ou du moins un pouvoir pour accepter les donations qui ont été ou pourraient être faites au mandant.

1 Aubry et Rau, IV, § 412, texte et note 8, p. 642; Laurent, XXVII, n° 643.

2 Du Contrat de Mandat, nos 162-163.

5 Aubry et Rau, IV, §412, texte et note 8, p. 642; Pont, Des Petits Contrats, I, nos 932-933; Laurent, XXVII, n° 431.

II n'y a donc que le legs particulier pour lequel l'acceptation puisse être considérée comme rentrant dans les pouvoirs d'administration du mandataire.

96. — Nous venons d'examiner les droits que confère au mandataire le mandat conçu en termes généraux; il nous reste à rechercher quels droits lui donne le mandat spécial à telle ou telle affaire.

La règle est, comme nous l'avons dit, dans l'article 1 989 : « Le mandataire ne peut rien faire au delà de ce qui est porté « dans son mandat » ; et nous avons montré combien cette règle était en harmonie avec la nature du contrat de mandat.1

Mais la formule de cette règle est trop étroite: il en résulterait en effet, si on l'appliquait à la lettre, que le mandataire spécial ne pourrait faire que les actes indiqués d'une façon précise dans la procuration qui lui est donnée, et tel n'est pas le sens de cette règle. Il y a en effet des actes qui, pour n'être pas expressément indiqués dans la procuration n'en rentrent pas moins dans la prévision des parties, parce qu'ils sont nécessaires à l'accomplissement du mandat. On doit donc dire avec Domat, dans le passage que nous avons cité plus haut à propos du mandataire général,2 que le mandataire spécial peut faire « les actes compris dans l'exprès- « sion ou dans l'intention de celui qui l'a préparé, et tout « ce qui vient naturellement du pouvoir qui lui est donné, « et qui se trouve nécessaire pour l'exécuter ».

L'article 1704 du Code civil du Bas-Canada exprime très bien la même idée :

« Le mandataire ne peut rien faire au delà de ce qui est « porté dans son mandat, ou peut s'en inférer.

« Il peut faire tout acte qui découle de cette autorité et « qui est nécessaire à l'exécution du mandat. »3

C'est ainsi qu'il faut compléter notre article 1989 pour

1 Supràj n° 72.

3 Edition de Bellefeuille, p. 394.

connaître la limite exacte des pouvoirs du mandataire spécial ; et nous allons montrer, par quelques applications, la portée de la règle ainsi précisée.

97. — La première application nous est fournie par l'article 1989 lui-même, aux termes duquel le pouvoir de transiger ne renferme pas celui de compromettre. Les inconvénients et les dangers de la constitution d'un tribunal arbitral expliquent très bien cette disposition, que Ton eût dû appliquer même à défaut d'un texte spécial qui l'édictât.1

On doit décider, dans le même ordre d'idées restrictif, que le mandat.de toucher les revenus ou arrérages dus au mandant n'emporte pas celui de recevoir les capitaux ;2 que le mandataire chargé de faire exproprier un débiteur du mandant n'a pas qualité pour se rendre adjudicataire au nom du mandant des biens expropriés ;3 que le pouvoir de recouvrer une créance n'entraîne ni le droit de la céder, ni de faire remise de la dette, ni de transiger à propos de cette dette.4

Mais le pouvoir de toucher une créance emporte celui de donner, en touchant la créance, mainlevée de l'hypothèque qui la garantit, car le débiteur qui paie a droit à cette mainlevée.5

Le mandat de vendre, ou celui de donner à bail, n'emportent pas en principe le droit pour le mandataire de toucher le prix de la vente ou celui de la location ; mais il en serait différemment s'il résultait de l'ensemble de la procuration, ou des circonstances dans lesquelles elle a été donnée, que le mandataire est chargé de l'opération complète, y compris la réception du prix.6

1 Aix, 6 mai 1812, Sirey, c. n., IV, II, 109.

2 Cassation, 4 thermidor an IX, Sirey, c. n., I, I, 501. — - Laurent, XXVII, n° 436.

3 Cassation, 1er avril 1839, Sirey, 39, I, 379.

* Pont, Des Petits Contrats, I, n° 941 ; Laurent, XXVII, n° 438.

5 Pont, Des Petits Contrats, I, n° 940.

6 Rouen, 9 novembre 1839, Sirey, 40, II, 80. — Aubry et Rau, IV

Le pouvoir de vendre des immeubles ne comprend pas celui de les hypothéquer : les deux acles sont tout à fait distincts l'un de l'autre, et c'est pour cela que dans la matière du régime dotal on décide que le droit d'aliéner la dot réservé dans le contrat de mariage n'entraîne pas celui de l'hypothéquer.1 La même solution devra être donnée à propos du mandat de vendre,2 à moins que ce mandat n'ait été donné dans le but unique de procurer au mandant des fonds dont il a besoin: on pourrait alors décider que si le mandataire n'arrive pas à vendre l'immeuble, il trouve dans son mandat un pouvoir suffisant pour se procurer des fonds au moyen d'un emprunt hypothécaire.3

C'est ainsi encore que le mandat de payer les dettes du mandant comprend le droit d'emprunter pour les payer :4 le mandat de constituer une dot, celui de donner une hypothèque pour la garantir,5 et le mandat d'assurer le fonctionnement d'une entreprise celui d'accepter des traites ayant pour cause des fournitures faites à l'entrepreneur.6

On voit par ces exemples que si l'interprétation restrictive s'impose, lorsqu'il s'agit d'apprécier l'étendue des pouvoirs du mandataire spécial, il faut tempérer ce mode d'interprétation par l'étude attentive du mandat et des circonstances dans lesquelles il est donné, et permettre au mandataire tous les actes nécessaires à l'exécution de la mission qui lui est confiée.