DE LA SUBSTITUTION D UN TIERS AU MANDATAIRE CHOISI

119. — La première question qui naît à propos du tiers substitué au mandataire est la suivante: le mandataire peut-il se substituer un tiers dans l'accomplissement de son mandat, dans le cas où la procuration ne lui en donne pas le pouvoir ?

A ne consulter que les principes généraux du mandat, on devrait, il semble, décider que le mandataire doit accomplir par lui-même le mandat dont il s'est chargé : en effet, le mandat a pour base la confiance personnelle que le mandataire choisi a inspirée au mandant, et celui-là ne peut pas, en se substituant le premier venu, se décharger d'un devoir qu'il a accepté de remplir et qui sera peut-être très mal rempli par le tiers substitué.

C'était, dans notre ancien droit, l'avis de Pothier, qui décide en conséquence que le mandataire excède les bornes du mandat en se substituant un tiers sans autorisation, et que ce qui a été fait par le tiers désigné n'oblige pas le mandant, à moins que celui-ci ne ratifie les actes du tiers. Pothier n'admet d'exception à celle doctrine que si la nature de l'affaire est telle que la considération de la personne ne soit entrée pour rien dans la pensée du mandant.1

Cette opinion est soutenue encore dans notre droit nouveau, notamment par M. Troplong :

1 Du Contrat de Mandat, nos 90-99.

« La raison en est simple, dit-il : le mandataire a été « choisi pour sa fidélité, son industrie, son zèle, son « crédit. »!

Toutefois M. Troplong ne va pas jusqu'à dire avec Pothier que les actes du tiers n'obligent pas le mandant, et il reconnaît qu'il résulte de la discussion au Conseil d'Etat de l'article 1994 que la seule sanction du devoir pour le mandataire d'agir par lui-même est de le rendre responsable des actes du tiers substitué.2

Un arrêt récent du Conseil d'Etat, en admettant le même point de départ que M. Troplong, l'interdiction pour le mandataire de se substituer un tiers s'il n'y est pas autorisé, va beaucoup plus loin dans les conséquences du principe, et décide que le tiers substitué est sans qualité pour accomplir l'acte juridique dont le mandataire était chargé.3

1 SO. — Nous croyons au contraire qu'il faut reconnaître, sous l'empire de notre droit moderne, que le mandataire a Je droit de se substituer un tiers, ou du moins que la seule conséquence de cette substitution est d'engager la responsabilité du mandataire à raison des fautes commises par le tiers substitué : mais les actes de celui-ci seront valables en eux-mêmes, et opposables au mandant, sauf le recours de celui-ci contre le mandataire, dans le cas de faute.

Le pouvoir pour le mandataire de se substituer un tiers paraît avoir été reconnu par le droit romain4 et par le droit canonique.5

Mais la discussion de l'article 1994 au Conseil d'Etat et Je texte de cet article nous semblent établir de la façon la plus nette ce droit de substitution sous l'empire du Code civil .

1 Du Mandat, n° 446.

2 Du Mandat, n° 447.

3 Conseil d'État, 8 février 1890, Dalloz, 91, III, 71.

4 L. 8, § 3, D., Mandati (XVII, I); L. 28, D., De negot. gest. (III, V) ; L. 2, D., Si mens. fais. mod. dix. (XI, VI).

5 Décrétale du pape Boniface VIII, citée par Aubry et Rau, IV, p. 646.

Dans la séance du Conseil d'Etat du 5 pluviôse an XII, le consul Cambacérès demanda qu'on modifiât le texte de l'article 1994. en défendant formellement au mandataire de substituer, s'il n'y est pas autorisé par le mandant.

Cette opinion fut combattue par Treilhard, Tronchet et Berlier; voici notamment comment s'exprime Berlier :

« M. Berlier dit que la disposition proposée par le Consul « aurait pour tout résultat beaucoup de rigueur sans utilité.

« D'abord il ne faut pas perdre de vue que le mandat est « gratuit de sa nature, et qu'en matière de bons offices il « ne faut pas faire la loi trop dure à celui qui les rend.

« En second lieu, la loi ne doit pas prescrire des obliga- « tions telles que. dans certaines circonstances, il devienne « presque louable d'y déroger, comme cela arriverait si le « mandataire tombait malade dans un moment où l'intérêt « même du mandant exigerait quelques démarches actives.

« Enfin qu'y a-t-il de mieux que la responsabilité établie « par l'article 12 (1994)? Si celui que le mandataire s'est « substitué fait mal, le mandataire en répondra: mais s'il « fait bien, quelle action le mandataire pourrait-il avoir « lors même que la clause prohibitive existerait? Elle serait « donc au moins inutile. »*

A la suite de cette discussion, le procès -verbal de la séance du Conseil d'Etat porte ce qui suit :

« Le consul Cambacérès se rend à ces observations. »

Et l'article 1994, voté après ce débat, porte ce qui suit:

« Le mandataire répond de celui qu'il s'est substitué dans « la gestion: 1°

« Dans tous les cas, le mandant peut agir directement « contre la personne que le mandataire s'est substituée. »

N'est-il pas clairement établi par là, comme nous le disions, qu'à raison de la faveur qui s'attache au mandataire dans le contrat de mandat, et à raison de l'absence de préjudice pour le mandant, la substitution par le mandataire

1 Fenet, XIV, p. 573-574.

d'un tiers à lui-même est valable? Le tiers représentera le mandant, comme l'aurait fait le mandataire lui-même; le mandant aura contre lui les actions nées du mandat, mais le mandataire sera responsable de toutes les fautes du tiers qu'il s'est substitué.1

121. — Au principe que le mandataire répond de la personne qu'il s'est substituée l'article 1994 apporte exception, lorsque la procuration lui donne le pouvoir de se substituer quelqu'un : dans ce cas, si la procuration désigne le tiers qu'il peut se substituer, il n'encourt d'autre responsabilité que celle qui résulte du défaut de surveillance, et, si elle ne le désigne pas, il n'est responsable que s'il a fait choix d'une personne notoirement incapable ou insolvable.

L'irresponsabilité, en thèse générale, du mandataire autorisé à se substituer quelqu'un résulte, par un argument à contrario, du texte de l'article 1994, qui déclare le mandataire responsable « quand il ri a pas reçu le pouvoir de se « substituer quelqu'un »; il n'est donc pas responsable quand il a reçu ce pouvoir.

Mais nous disons que, même dans ce cas, le mandataire sera responsable des fautes du tiers substitué qu'une surveillance exacte de sa part eût empêchées. Le droit de substitution, écrit dans la procuration, ne va pas en effet jusqu'à rendre le mandataire étranger à l'exécution du mandat qui lui a été confié, et à lui permettre de ne pas se préoccuper de l'accomplissement de ce mandat. Il doit au contraire veiller à ce que le mandat soit exécuté par le tiers qu'il a choisi, car il est toujours le mandataire, et à ce titre il sera responsable de l'inexécution que sa surveillance attentive eût prévenue.2

1 Caen, 19 novembre 1836, Dalloz, Répert. alphab., v° Arbitrage, n° 799. — Aubry et Rau, IV, § 413, texte et note 14, p. 645- 647 ; Pont, Des Petits Contrats, \, n° 1016. — Compar. Laurent, XXVII, nos 482-486.

2 Cassation, 10 juillet 1827, Sirey, c. n., VIII, I, 635; Cassation, (ï novembre 1860, Dalloz, 61, 1,496; Cassation, 23 avril 1872,

1 22. — Le mandataire autorisé à se substituer quelqu'un, sans désignation de personne, est responsable encore, aux termes de l'article 1994, s'il fait choix d'une personne « notoirement incapable ou insolvable ». La faute du mandataire consiste dans l'imprudence du choix qu'il a fait.

On n'a pas à examiner alors, comme on le doit au cas de défaut d'autorisation, si le tiers désigné s'est montré incapable dans l'accomplissement de sa tâche, ou s'il a été insolvable au moment de la reddition de ses comptes, mais seulement si. à l'époque où il a été choisi comme mandataire, il passait notoirement pour un homme incapable ou insolvable. C'est dans ce cas, mais dans ce cas seulement, que la responsabilité du mandataire est encourue.1

1 23. — L'article 397 du Code Fédéral des obligations de Suisse donne, à notre avis, une formule meilleure et plus complète que celle de l'article 1994 des obligations du mandataire qui se substitue un tiers, avec l'autorisation du mandant:

« S'il avait reçu le pouvoir de se substituer quelqu'un, « il ne répond que du soin, avec lequel il a choisi le sous- « mandataire, et formulé ses instructions. »2

C'est ainsi, par exemple, que si le mandataire a choisi un tiers qui n'est ni incapable ni insolvable, mais qui est notoirement malhonnête, il sera responsable du choix qu'il a fait, parce qu'il n'y a pas apporté le soin nécessaire.

C'est ainsi encore que s'il n'a pas donné au tiers choisi par lui les instructions nécessaires pour bien remplir le mandat, instructions que le mandant lui a données à lui-même, et qui auraient permis d'éviter tel ou tel dommage, il sera responsable de ce défaut d'instructions.

L'article 1994 ne le dit pas, il est vrai, mais l'article 1992

Dalloz, 72, I, 411. — Pont, Des Petits Contrats, I, n° 1020; Laurent, XXVII, nos 488-489.

1 Aubry et Rau, IV, g 413, texte et note 14, p. 645 647 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 1021 ; Laurent, XXVII, n° 487.

s Edition Soldan, p. 116.

qui déclare le mandataire responsable « des fautes qu'il com- « met dans sa gestion », suffit pour légitimer ces solutions.

124. — Le pouvoir de substituer, qui peut, suivant les circonstances, atténuer la responsabilité du mandataire qui s'est fait remplacer par un tiers dans l'exécution du mandat sera le plus souvent exprès ; mais il peut être tacite, et résulter soit de la nature du mandat, soit de la profession du mandataire, soit de l'ensemble des clauses de la procuration.1

Parfois même le droit pour le mandataire de se substituer un tiers peut naître d'événements postérieurs au mandat, et qui, en rendant impossible ou très difficile l'exécution par le mandataire de l'acte juridique dont il s'est chargé, l'autorisent par là même à se substituer un tiers.2

125. — Si le mandataire a reçu dans la procuration la défense de se substituer un tiers, soit par une clause formelle, soit tacitement, par exemple à raison de la nature du mandat, et parce qu'il est certain que les qualités personnelles ou l'habileté professionnelle du mandataire ont été les causes déterminantes du choix fait de lui par le mandant, la responsabilité que le mandataire encourt en se substituant un tiers sera beaucoup plus lourde.

Non seulement il répondra de toutes les fautes commises par le tiers substitué, comme il en répond dans le cas où il l'a choisi sans y être autorisé par le mandant, mais il répondra même des cas fortuits ou de force majeure arrivés au cours de la gestion du tiers ; et, de plus, le mandant ne sera pas engagé par les actes du tiers substitué, à moins qu'il ne les ratifie, puisque ces actes ont été accomplis au mépris de la volonté qu'il avait exprimée.3

126. — Les effets de la gestion du tiers substitué au mandataire primitif sont réglés par l'article 1984, in fine:

« Dans tous les cas, dit ce texte, le mandant peut agir

1 Pothier, Du Contrat de Mandat, n° 99 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 1022.

2 Troplong, Du Mandat, nos 465-470.

5 Pont, Des Petits Contrats, I, n° 1023.

« directement contre Ja personne que le mandataire s'est « substituée. »

Ce droit accordé au mandant d'agir directement contre le tiers substitué constitue, dit-on, une dérogation aux principes généraux du droit, carie mandant ne devrait avoir contre le tiers qu'une action indirecte, du chef du mandataire et en vertu de l'article 1166, puisqu'il n'a pas traité directement avec le tiers.1 Cette remarque est exacte, lorsque la substitution a lieu en l'absence d'une clause autorisant le mandataire à se substituer un tiers; mais, lorsque le mandant lui a donné ce pouvoir, il faut reconnaître qu'il y a un lien de droit direct entre le mandant et le tiers, puisque celui-ci n'a été choisi qu'en vertu de la volonté du mandant.2

On peut dire d'ailleurs, pour justifier la création du lien de droit direct que l'article 1994 établit dans tous les cas entre le mandant et le tiers substitué, que cette création, utile au mandant, ne nuit à personne, et est en harmonie avec la volonté de toutes les parties en cause: du mandant qui, en ne défendant pas la substitution, a indirectement autorisé le mandataire à se substituer un tiers; du mandataire, qui a voulu se dégager des conséquences du mandat qu'il avait accepté ; et du tiers substitué qui, en se chargeant des affaires du mandant, a consenti à s'obliger envers lui.

127. — L'existence de ce lien de droit direct, créé par l'article 1994, produit des conséquences importantes ; nous en signalerons deux notamment.

En premier lieu, le mandant peut agir directement contre le tiers et le faire condamner envers lui à la réparation du préjudice que la mauvaise exécution du mandat lui a causé, sauf recours du tiers substitué contre le mandataire s'il y a lieu.3

En second lieu, le tiers substitué ne peut compenser la somme qu'il a reçue pour le compte du mandant avec celle

Duranton, XVIII, n° 251.

Laurent, XXVII, n° 490.

Rouen, 7 avril 1886, Dalloz, 88, II, 45.

que lui devrait le mandataire, et il doitremettre directement au mandant tout ce qu'il a reçu pour lui.1

Mais, si le tiers substitué n'avait pas connu l'existence du mandat primitif, et que le mandataire se fût adressé à lui comme s'il agissait dans son intérêt personnel, il pourrait soutenir qu'il n'a pour créancier que le mandataire, et alors opposer la compensation des sommes dont il se trouve débiteur en vertu du mandat avec celles dont il est créancier personnel vis-à-vis du mandataire.2

12H. — Le lien direct que l'article 1994 établit entre le mandant et le tiers substitué permet à celui-ci, de son côté, d'agir directement contre le mandant, et de lui demander, par exemple, le remboursement de ses impenses.

On peut dire en effet, en présence de cette disposition de l'article 1994, que les rapports qui existent entre le mandant et le tiers substitué sont des rapports de mandant à mandataire, et que par suite les actions qui naissent du mandat peuvent être exercées par l'une ou l'autre des deux parties.3

1 29. — Entre le mandataireet le tiers substitué, la nature des rapports que la substitution établit n'a pas la même netteté, etil est vrai de dire que tout dépend des circonstances.

D'une manière générale, comme c'est le mandataire qui seul est en rapport avec le tiers qu'il se substitue, il joue visà-vis de celui-ci le rôle de mandant, et ils sont liés l'un visà-vis de l'autre comme le mandant vis-à-vis du mandataire. Cela est vrai même si la substitution a lieu dans l'intérêt du mandant: c'est toujours le mandataire qui donne l'ordre et conséquemment tient lieu de mandant.*

1 Cassation, 20 avril 1859, Sirey, 59, 1, 298, et Dalloz, 59, 1, 263 ; Orléans, 9 juin 1870, Sirey, 71, II, 87, et Dalloz,, 70, II, 225 ; Cassation, 22 mars 1875, Sirey, 75, I, 302, et Dalloz, 75, I, 204.

2 Rennes, 24 août 1859, Sirey, 60, II, 36 ; Lyon, 7 décembre 1859, Sirey, 60, II, 206 ; Rouen, 13 avril 1870, Sirey, 71, II, 17 ; Cassation, 23 février 1874, Sirey, 75, 1, 363, et Dalloz, 74, I, 389.

3 Aubry et Rau, IV, § 413, texte et note 17, p. 647.

4 Paris, 10 novembre 1812, Sirey, c. n., IV, II, 194. — Aubry et Rau, IV, § 413, texte et note 18, p. 447.

Mais cet aspect de la question n'est pas dans tous les cas l'aspect vrai, et il peut arriver, suivant les circonstances, que le mandataire, agissant au nom du mandant dans la substitution qu'il fait, ait entendu se dégager des résultats de l'opération, et que, de son côté, le tiers substitué n'ait voulu avoir d'autre obligé que le mandant. Les tribunaux devront donc examiner, en fait, quelle a été la volonté du mandataire et du tiers substitué, et dégager la responsabilité du mandataire, si telle a été l'intention commune des parties.1

130. — Vis-à-vis des tiers qui ont traité avec le substitué, quel est l'effet de la substitution ?

La question se présente sous un double aspect, dans les rapports du mandant et des tiers, puis dans les rapports des tiers avec le mandataire substituant.

Vis-à-vis du mandant, les tiers devront être traités comme s'ils avaient été en rapports directs avec le mandataire lui-même : c'est-à-dire qu'ils auront le mandant pour débiteur ou qu'ils seront ses débiteurs, comme il arriverait par l'effet normal du contrat de mandat, lorsqu'il n'y a pas de substitution.

Vis-à-vis du mandataire qui a fait la substitution, sa personnalité s'efface, et les tiers ne peuvent notamment verser les fonds qu'ils doivententre ses mains, car il a abdiqué son mandat au profit du tiers qu'il s'est substitué.8 Il n'en serait différemment que si le mandataire avait agi en son propre nom, et non en celui du mandant, au moment de la désignation qu'il a faite du tiers.

1 Compar. Cassation, 1er décembre 1891, Pandectes françaises, 92, 1, 289.

1 Cassation, 7 décembre 1857, Sirey, 58, I, 446, et Dalloz, 58, I, 111. — Pont, Des Petits Contrats, I, nos 1028 et 1029; Laurent, XXVII, n° 494.