D., XIX, V

2 iMaynz, Traité des Obligations, § 96, texte et note 5, p. 383 ; PilleitejDuJeuetdu Pari, Revue pratique, 1862, II, p. 477-482.

consultes, à propos de l'interprétation des lois romaines que nous venons de citer, avait donné naissance à une première controverse, et quelques auteurs pensaient que le pari n'était valable que s'il était fait à l'occasion de jeux propres à fortifier le corps. Mais cette opinion était généralement repoussée, et l'on reconnaissait que les paris intervenus à propos de tout fait licite étaient valables et obligatoires, du moins lorsqu'ils avaient été accompagnés d'un dépôt de l'objet du pari, des gages, comme on disait, dans les mains d'un tiers dépositaire. Mais, si l'objet du pari n'avait pas été déposé, et que les parieurs se fussent bornés à échanger des promesses, quelques jurisconsultes, notamment Loyseau, estimaient que le pari ne devait produire aucun effet : voici comment Loyseau développe son opinion, tout en indiquant « les grandes raisons du contraire » :

« De mesme, on peut dire qu'en France la justice con- « tentieuse n'autorise point d'autres gageures que celles « qui se font par consignation ; car le mot de gager importe « qu'il y ait consignation actuelle ; et d'aucuns au lieu de « gager disent mettre, et appellent la gageure mis aille. Et « ce que les Romains ont donné action aux simples spon- « sions estoit pour la force et énergie qu'ils attribuaient à « la stipulation, qui de soy estoit baslante pour produire « action, ores qu'elle eust esté faite sans cause ; ce que « nous ne pratiquons en France si à la rigueur : c'est pour- « quoy celuy qui veut faire une gageure se doit asseurer « par consignation ; ce qui sera alors toléré, pour ce qu'en « telles manières on met volontiers les parties hors de « cours et de procez, tranchant telles demandes par la « maxime du tiltre, Quorum rerum actio non datur, et par « aussi la possession prévaut. Que si quelquefois ceux qui « veulent gager, se fians à la foy l'un de l'autre, se con- « tentent de faire des promesses réciproques, cela est bon « pour faire honte à celuy qui ne veut pas payer, mais non « pas pour agir contre luy en la justice contentieuse. Et « me souvient d'avoir veu donner un arrêt à la cour, sur

« lequel celuy qui avoit acheté de la marchandise à haut « prix, à payer quand il seroit prestre. mort ou marié, fut « déclaré quitte en payant le juste prix, et défenses furent « faites à toutes personnes de faire tels contracls.

« Il y a toutesfois de grandes raisons au contraire, « comme de dire que le hazard de la condition sert de « cause suffisante à ces gageures, pourveu qu'elles ne soient « faictes sur un subject déshonnête : n'y ayant rien en ce « cas qui soit contre les bonnes mœurs, et qui empesche « que la foy et la promesse ne doivent être entretenues : « ainsi que nos docteurs discourent sur la loi A titio, 108. « D. De verb. oblig., et comme naguères il a été joliment « discouru à la Cour en la cause qui est encore pendante « sur celte matière entre le Commandant de Ville-Dieu et « le Lieutenant criminel de Melun ». 1

D'autres auteurs estimaient, et un certain nombre d'arrêts avaient jugé qu'il suffisait, pour que le pari fût valable, que la cause en fût honnête, bien que l'objet du pari n'eût pas été déposé. Voici comment s'exprime à ce sujet Despeisses :

« Les gageures sont valables, non seulement lorsque la « chose dont on a convenu pour gageure a été actuelle- « ment déposée entre les mains d'un tiers, comme il a été « jugé au Parlement de Grenoble par arrêt donné en « audience Je 26 novembre 1604, mais aussi, bien qu'elle « n'ait pas été baillée, mais que seulement on ait promis « de la bailler, comme il a été jugé au Parlement de Bor- « deaux par arrêt du mois de mars 1609, sur une gageure « faite d'un tonneau de vin promis par l'une des parties, « au cas que l'autre allât à la nage jusqu'à un certain « endroit d'un étang : car le nageur y étant allé, et l'autre « refusant après de bailler ledit tonneau de vin, par ledit « arrêt il y fut condamné. Le semblable a été jugé en la

1 Traicté du déguerpissement, Liv. IV, Chap. III, nos 13 et 14. — Compar. Danty, sur Boiceau, Traité de la Preuve par témoins, Additions sur le Chap. X, n05 23 et suiv.

« Cour des Aides de Paris, le 21 janvier 1615. car par ledit « arrêt un fermier du droit de huitième ayant fait une « gageure avec un tavernier, et stipulé qu'en cas que, par « le passé, le tavernier n'aurait payé que cinquante écus « d'abonnement, il demeurerait quitte dudit droit tant que « son bail durerait ; et depuis, ayant justifié son fait, et le « fermier refusant de satisfaire à sa convention, par ledit « arrêt le fermier y fut condamné, et la gageure déclarée « valable, contre ce qui a été jugé au Parlement de Dijon ». *

Cette opinion est aussi celle d'Emerigon ;2 et elle a été adoptée par le Parlement de Toulouse dans un arrêt que Castellan rapporte avec détail.3

27. — Les législateurs de 1804 ont, à l'imitation des législations antérieures, refusé toute action pour les dettes de jeu: la règle est posée dans l'article 1965, et l'article 1966 y apporte une exception de la même nature que l'exception admise en droit romain et dans notre ancien droit, relativement aux jeux qui tiennent à l'adresse et à l'exercice du corps.

Mais, à la différence de ces législations, le Code place le pari sur la même ligne que le jeu, et sans distinguer si l'objet du pari est licite ouuon, l'article 1 965 décide qu'aucune action n'est accordée pour le paiement d'un pari ; il n'y a d'exception, pour le pari comme pour le jeu, qu'en ce qui concerne les paris relatifs aux jeux de force ou d'adresse. C'est, comme on le voit, l'interprétation restrictive que quelques auteurs avaient proposée des lois romaines que les rédacteurs du Code ont admise.

« La gageure ou pari, disait le tribun Siméon, a les « mêmes vices originels et les mêmes dangers que le jeu : « comme lui elle ne donne aucune action lorsqu'elle n'a de « base que la recherche et l'amour du gain ; comme lui

« Du Contrat, Part. 1, Tit. X, n° 2.

* Traité des Assurances, Chap. I, Sect. I. 3 Arrêts remarquables du Parlement de Toulouse, Liv. V, Chap. LXI.

« elle est tolérée lorsqu'elle a un objet raisonnable ou « plausible, des actes par exemple de force ou d'adresse, « et qu'elle n'est pas immodérée.1

« Les jeux' et le pari, dit le tribun Duveyrier, produits « par les mêmes causes, dirigés par les mêmes motifs, « sont soumis aux mêmes règles ».2

Cette assimilation du pari avec le jeu nous paraît absolument digne d'éloges. Le pari intéressé, quelle qu'en soit la cause, n'est pas plus moral que le jeu et présente les mêmes dangers. Il importe peu, comme on l'a fait remarquer en faveur du pari, que l'objet du pari soit limité, et qu'il n'y ait pas à craindre, comme dans le jeu, que l'obstination d'un parieur malheureux finisse par amener sa ruine et celle des siens. Nous répondrons, d'abord, que le pari peut devenir, comme le jeu, une véritable passion, et que le parieur obstiné peut, en renouvelant ses paris, arriver comme le joueur à compromettre son patrimoine et la fortune des siens. Puis, en admettant même que le pari offre un peu moins de dangers, la cause n'en est pas plus morale, et cela doit suffire pour le faire proscrire au même titre : peut-on en effet considérer le gain fait dans un pari comme bien acquis, alors que la cause de ce gain ne provient ni de la force, ni de l'adresse, ni de l'intelligence du gagnant, mais uniquement du hasard? Peut-on admettre, au point de vue social, qu'il soit permis aux citoyens d'un Etat de risquer une notable partie de leur fortune, toute leur fortune peut-être, aux résultats d'un pur hasard? Nous ne Je pensons pas, et nous croyons que les rédacteurs du Code ont très bien fait de placer sur la même ligne le jeu et le pari, qui procèdent des mêmes causes, et qui présentent, quoique peut-être à un degré inégal, des dangers de même nature.3

1 Rapport au Tribunat, Fenet, XIV, p. 551.

2 Discours au Corps législatif, Fenet, XIV, p. 557.

3 Troplong, Des Contrats aléatoires, nos 93-95; Pont, Des Petits Contrats, I, nos 601-602; Laurent, XXVII, n° 197.

£8. — Une seconde différence doit être signalée entre les dispositions du Code et celles du droit romain : tandis que les lois romaines admettaient, comme nous l'avons vu,1 l'action en répétition pour tout ce qui avait été payé en l'acquit des dettes de jeu, l'article 1967, à l'imitation de notre ancien droit, refuse l'action en répétition au perdant, dans le jeu ou dans le pari, à moins qu'il n'y ait eu, de la part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerie.

Au premier abord, on serait tenté de trouver la solution de la loi romaine meilleure : on peut dire, en effet, qu'un moyen excellent d'empêcher le jeu ou le pari est d'enlever au gagnant toute sécurité sur les résultats de son entreprise. On ne sera guère tenté déjouer un jeu intéressé, si l'on est exposé, d'une part, à perdre ce que l'on aura loyalement payé, et de l'autre à se voir enlever par une action en répétition les sommes versées en paiement de ce que l'on aura gagné.

Cependant nous croyons que le Code a bien fait de refuser l'action en répétition. C'est l'application d'un principe général qui domine tout le droit civil : lorsqu'une somme a été payée à raison d'une cause illicite, la loi n'admet pas que l'on vienne demander devant les tribunaux la répétition de celte somme, et, pour éviter une perte privée, faire naître devant la justice un débat scandaleux. On pense, avec raison, que les inconvénients des discussions auxquelles de pareils procès donnent naissance, le scandale qu'elles occasionnent, les détails qu'elles révèlent et auxquels elles initient le public font beaucoup de mal, et que ce mal n'est pas compensé par l'avantage particulier de celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas au point de vue juridique.

Nous croyons que le législateur a eu raison de ne pas s'écarter, pour la répétition de ce qui a été payé à propos des dettes de jeu et de pari, de ces principes généraux qui protègent la morale publique en évitant la divulgation de

1 Suprà, q° 18.

pratiques et de faits scandaleux. Cette divulgation entraînerait, l'expérience le montre, l'extension du mal que l'on veut combattre, et mieux vaut imposer le silence à tous ceux qui ont pris part à des faits que la morale réprouve et que la loi proscrit.

29. — II y avait dans notre ancien droit, comme nous le verrons en étudiant les Marchés à terme,1 un jeu spécialement et sévèrement prohibé à partir de 1724 : c'est le jeu sur les effets publics et autres, qui amena les désastres financiers dont le système de Law fut l'occasion.

Maintenues par le droit intermédiaire, les prohibitions de l'ancien droit, que la jurisprudence avait conservées, au moins dans une certaine mesure, sous l'empire du Code civil, ont été abrogées par la loi du 28 mars 1885, qui proclame le caractère licite du marché à terme sur les effets publics et autres, lors même que ce marché devrait se résoudre uniquement par le paiement des différences.

29 î. — Pendant que notre ancienne législation prohibait très sagement le jeu sous toutes ses formes, sauf les jeux de force ou d'adresse, elle avait, par une regrettable inconséquence, non seulement toléré mais organisé la loterie, au point d'en faire une institution nationale. Tout ce qu'on peut dire pour pallier la faute de notre ancienne législation sur ce point, c'est que les législations des pays voisins, l'Angleterre, la Hollande, etc., en faisaient autant !

C'est un Edit de mai 1539 qui a créé en France la loterie, et il est curieux de voir dans le préambule de cet Édit, inspiré à François 1er par des besoins d'argent, comment on essaie de justifier la loterie, destinée, dit-on, « à faire cesser les inconvénients du jeu! » Yoici d'ailleurs le texte de ce préambule :

« Comme de la part de certains bons et notables person- « nages de nostre royaume nous ait esté dit, remontré et « donné à entendre que plusieurs de nos sujets, tant no-

* Infrà, n°* 94 et suiv.

« blés, bourgeois, marchands qu'autres, enclins et dési- « rans jeux et ébattemens, se sont souventes fois, à faute « de jeux honorables permis ou mis en usage, appliquez par « cy devant et s'appliquent encore à plusieurs jeux disso- « lus, en telle sorte et obstination que les aucuns y ont « consommé et consomment tout leur temps, délaissant « par tels moyens toute œuvre et labeur vertueux et né- « cessaire ;

« Les autres tous leurs biens et substances, et les autres « commis et commettent blasphèmes envers Dieu, injures « et excez faits envers les personnes, tant à l'occasion des « obstinations des joueurs, que des contradictions et déné- « gâtions des uns envers les autres.

« Et que, pour faire cesser lesdits inconvéniens, et abolir « et éloigner V usage pernicieux dont ils ont procédé et pro- « cèdent, ne se trouveront meilleur moyen que de permettre « et mettre en avant quelques autres jeux et ébattemens, « esquels nom, nos dits sujets et choses publiques ne pus- « sent avoir ne recevoir aucun intérest.

« Nous proposons entre autres celui de la Blanque, etc. » l

L'arrêt du conseil du 1 1 mai 1700 va plus loin, et sous le nom de Loterie royale, crée un véritable impôt sous la forme détestable de la loterie :

« Le roi, dit le préambule de l'arrêt, ayant remarqué l'in- « clination naturelle de la plupart de ses sujets à mettre « de l'argent aux loteries particulières, à celles que quel- « ques communautés ont eu la permission de faire pour « l'entretien et le soulagement des pauvres, même à celles « qui se font dans les pays étrangers ; désirant leur procu- « ver un moyen commode et agréable de se faire un revenu « sûr et considérable pour le reste de leur vie, même d'en- « richir leurs familles, en donnant au hasard des sommes « si légères qu'elles ne puissent leur causer aucune incom- « modité, et pour cet effet faire ouvrir une loterie royale à

1 Recueil général des anciennes Lois françaises, XII, p. 560.

« l'Hôtel de ville de Paris, de dix millions de livres de ca- « pilai, qui produiront cinq cent mille livres de rente viagère « au denier vingt, qui seront distribuées en plusieurs lots. « dont les plus forts seront de vingt mille livres de rente, « et le moindre de trois cents livres aussi de rente... »1

Supprimée le 25 brumaire an II, la loterie nationale fut rétablie le 9 vendémiaire an VI, et sa suppression définitive cette fois, nous l'espérons, commencée par la loi du 22 février 1829, fut achevée par les lois des 21 avril 1832 et 21 mai 1836. V Exposé des motifs de cette dernière loi indique bien la véritable doctrine morale et économique en cette matière :

« Créer les caisses d'épargne et de prévoyance, c'était « exciter l'esprit d'ordre et d'économie nécessaire aux « nations comme aux familles ; c'était encourager le travail « individuel par l'intérêt social de la propriété, et l'intérêt « de propriété parla garantie non moins sociale de la con- « servation. Abolir la loterie, c'était flétrir les spéculations « du vice et des mauvaises passions qui demandent aux « chances du hasard ce que le travail seul peut garantir. « A de si hautes considérations le gouvernement s'est « déterminé à faire le sacrifice d'une branche des revenus « du trésor: la loterie a été abolie »...

Observons seulement que l'article 4 de la loi du 21 mai 1836 excepte de la prohibition générale les loteries d'objets mobiliers, exclusivement destinées à des actes de bienfaisance ou à l'encouragement des arts, que le gouvernement pourra autoriser suivant les formes prescrites par des règlements d'administration publique.

29 n. — Une loi récente, du 2 juin 1891, complétée par un décret du 7 juillet suivant, a autorisé une classe spéciale de paris, le pari mutuel sur les champs de course: cette loi, qui n'a trait qu'à la répression pénale du pari, et non à

1 Op. citât., XV, p. 356 — Voir, sur l'histoire de la loterie, Code des valeurs à lots, par Maurice Dumont, nos 1-6.

ARTICLE 1965. 5l

ses effets civils,1 a mis fin à la controverse qui régnait à ce propos quant aux paris faits sur les champs de course.8

L'article 5 de cette loi est ainsi conçu :

« Toutefois les sociétés remplissant les conditions pres- « crites par l'article 2 pourront, en vertu d'une autorisation « spéciale et toujours révocable du ministre de l'agriculture « et moyennant un prélèvement fixe en faveur des œuvres « locales de bienfaisance et de l'élevage, organiser le pari « mutuel sur leurs champs de course exclusivement, mais « sans qu'une autorisation puisse infirmer les autres dispo- « sitions de l'article 4. Un décret rendu sur la proposition « du ministre de l'agriculture détermine la quotité des « prélèvements ci-dessus visés, les formes et les conditions « du fonctionnement du pari mutuel. »

30. — Voici, sur le jeu et le pari, les dispositions des principales législations étrangères.

Le Code civil des Pays-Bas reproduit, dans ses articles 1825 à 1828, les dispositions des articles 1965 à 1967 du Code civil français que nous venons d'analyser.3

Il en est de même du Code civil du Bas-Canada, dans les articles 1927 et 1928/ et du Code civil italien, dans les articles 1802 à I804.3

Le Code fédéral des obligations de Suisse renferme les mêmes règles que notre Code sur le jeu et le pari, mais il étend avec raison le refus d'action aux avances faites en vue d'un jeu ou d'un pari, et quant aux marchés à terme sur des marchandises ou valeurs de Bourse, il adopte le système qui avait triomphé dans la jurisprudence française sous l'empire du Code civil. Les articles 512 et 513 du Code fédéral sont en effet ainsi conçus :

1 Tribunal de la Seine, 4 janvier 1893, Pandectes Françaises, 93,11, 124.

3 Les Codes néerlandais, Traduction Tripels, p. 292-293.

4 Edition de Bellefeuille, p. 441.

5 Traduction Orsier, p. 374.

Art. 512. « Le jeu et le pari ne donnent lieu à aucune « action en justice.

« Il en est de même des avances ou prêts faits sciem- « ment en vue d'un jeu ou d'un pari, et de ceux des mar- « chés à terme sur des marchandises et valeurs de bourse « qui présentent les caractères du jeu ou du pari.

Art. 513. « Le paiement d'une reconnaissance de dette « ou d'une obligation de change souscrite, à titre de cou- « verture, par l'auteur du jeu ou du pari ne peut être « poursuivi en justice, lors même que ce dernier se serait « dessaisi duditacte. Toutefois le présent article ne déroge « pas aux règles spéciales en matière de lettre de change ».1

Le Code civil Espagnol de 1889 ne diffère pas de notre loi française, si ce n'est qu'il déclare expressément que la répétition de ce qui a été payé au gagnant est accordée au perdant mineur ou privé de l'administration de ses biens.2

Le Code civil Russe ne renferme aucune disposition spéciale sur le jeu et le pari. Mais la jurisprudence décide que les jeux de hasard et les marchés à terme qu'on leur assimile ne donnent pas lieu à une action en justice au profit du gagnant ; toutefois le perdant ne pourra pas répéter ce qu'il aura payé. Les paris sont assimilés au jeu, lorsqu'ils ne constituent eux-mêmes qu'un jeu de hasard.3

Le Code Baltique contient des règles précises relativement aujeu et au pari. Les jeux de hasard, « ceux auxquels on ne « se livre que dans un but de lucre et dans lesquels le gain « dépend du hasard seul, sans déploiement sensible des for- « ces physiques ou intellectuelles », ne peuvent pas plus que dans notre droit français, engendrer un lienjuridique. Mais, à la différence de notre législation, le Code Baltique accorde une actionen répétition auperdant ouàses héritiers, lorsqu'ils ont payé les dettes contractées dans de tels jeux.

1 Edition Soldan, p. 149.

2 Lehr, Éléments de droit civil Espagnol, II, p. 317-318 ; Levé, Code civil Espagnol, p. 336.

3 Lehr, Éléments de droit civil Russe, II, p. 355-358.

Quant aux jeux reconnus comme licites, ils ne peuvent donner lieu à une action en justice au profit du gagnant, mais le perdant n'a pas le droit de répéter ce qu'il a payé.

Le Code Baltique assimile au joueur celui qui a prêté de l'argent en vue du jeu, lors même que ce prêteur serait demeuré complètement étranger au jeu, et il n'aura pas d'action pour le remboursement de ces avances.

Quant au pari, le Code Baltique déclare qu'il forme un contrat licite et engendrant une action, pourvu qu'il soit fait sérieusement, que l'objet n'en soit point illicite, et que les sommes pariées soient raisonnables, eu égard à la situation de fortune des parties, ce que le juge appréciera. Toutefois, si le pari a trait au jeu, il n'est valable que si le jeu est licite.

Enfin le Code Baltique assimile la loterie à une vente d'espérances, et en proclame la validité, pourvu que le propriétaire de la chose mise en loterie ait obtenu l'autorisation des pouvoirs compétents, et même, si l'objet mis en loterie vaut plus de 1500 roubles, la permission de l'Empereur.1

Le droit anglais sur le jeu est analysé dans les termes suivants par M. Lehr. dans ses Éléments de droit civil anglais :

« Sont seuls entachés d'illegality comme contraires à « un acte du Parlement... les contrats tendante donner des « sûretés pour de l'argent gagné au jeu ou par suite d'un « pari, ou pour de l'argent prêté en vue d'un jeu ou d'un « pari.

« Toutefois la législation a subi une modification à cet « égard : autrefois, en vertu du St. 9, Anne, c. 14, ces con- « trats étaient radicalement nuls ; depuis le St. 5 et 6, « Guill. IV, c. 41, ils sont simplement réputés s'appuyer « sur une considération illégale, d'où il suit que, nuls en- « vers les parties, ils n'en sont pas moins valables par rap-

1 Lehr, Op. et Loc. citât., p. 358-360.

« port à un tiers de bonne foi, c'est-à-dire ignorant l'illé- « galité de l'opération primitive à laquelle ils se réfèrent.

« D'après un statut plus récent (8 et 9, Vict., c. 109, « § 18), tout contrat ou engagement, soit écrit, soit verbal, « se rattachant à un jeu ou à un pari, est nul et de nul ef- « fet ; et l'on ne peut réclamer en justice les objets gagnés « qu'autant qu'il s'agit d'un jeu réputé licite (any lawful « game, sport, pastime or exercise).

« En 1853, le parlement, dans le but d'arrêter le déve- « loppement des paris, notamment sur les courses de che- « vaux, prohiba les agences de paris, et les assimila aux « maisons de jeu interdites par l'acte de Victoria précité « (St. 16 et 17, Vict., c. 119, §§ 1 et 2) : toutes les opéra- « tions des agents étaient frappées d'une forte amende « (§§ 3 et 4) ; il fut admis que les objets remis entre leurs « mains pourraient être revendiqués en justice par les dé- « posants (§ 5), à l'exception des sommes destinées aux « gagnants eux-mêmes (§ 6) ; et la loi défendit la publica- « tion de tous placards ou avis révélant l'existence d'une « agence de paris (§ 7). La loi de 1853 a été confirmée et « complétée en 1874 par un acte tendant à atteindre les « journaux qui poussaient le public dans les agences pour « tomber sous le coup de ce paragraphe 7. » l

31 . — Dans le système du Code civil, la dette de jeu et le paiement d'un pari, à l'exception des jeux qui tiennent à l'adresse et à l'exercice du corps, ne donnent naissance à aucune action, comme nous l'avons vu, mais, si ces dettes ont été payées, le perdant ne peut répéter ce qu'il a payé : que faut-il conclure de ces dispositions, au point de vue de la nature de la dette de jeu ou de pari ? Cette dette engendre-t-elle une obligation reconnue par la loi, et, dans le cas de l'affirmative, cette obligation constitue-t-elle une obligation civile ou une obligation naturelle ?

Les opinions sont très divisées sur ce point.

1 Éléments de droit civil Anglais, n° 740.

D'après un premier système, le jeu ou le pari ne donnera naissance à aucune obligation, soit civile, soit simplement naturelle. Envisagés en eux-mêmes, le jeu, lorsqu'il sortdes bornes d'un simple délassement, et le pari sont absolument contraires aux règles du droit naturel, puisqu'ils ont pour couséquence de permettre à une personne de s'enrichir au détriment d'une autre par le pur effet du hasard, sans aucun service rendu et sans aucun travail accompli. Il faut donc chercher ailleurs que dans l'existence d'une obligation naturelle l'origine de la règle qui défend la répétition de ce qui a été payé, et voici le motif de cette règle : les deux parties, les deux joueurs ou les deux parieurs, sont également en faute, elles n'ont droit ni l'une ni l'autre à la protection de la loi, et la loi refuse avec raison tout recours à l'une et à l'autre. On applique la règle in pari causa melior est causa possidentis : à celui qui a gagné la loi ne donne pas d'action en paiement ; et à celui qui a perdu et payé la loi ne donne pas d'action en répétition. Le refus de l'action en répétition s'explique donc très bien en dehors de toute idée d'obligation naturelle.

D'ailleurs les précédents historiques démontrent bien qu'on n'a jamais vu dans le jeu ou le pari une obligation naturelle, puisque la loi romaine accordait, comme nous l'avons vu, une action en répétition au perdant, action dont Justinien a fixé la durée à cinquante ans, tandis que le paiement d'une obligation naturelle ne donnait jamais lieu à répétition, eût-il été fait par erreur.1

Or, si notre ancien droit a interdit l'action en répétition, par la raison qui vient d'être donnée, il n'a nullement reconnu pour cela l'existence d'une obligation naturelle dans le jeu ou le pari, et il suffit pour le démontrer de rappeler les termes précis de l'Ordonnance de Moulins de janvier 1629, dans son article 1 38 :

« Déclarons toutes dettes contractées pour le jeu nulles.

1 L. 1, § 13, et L. 26, § 12, D., De condict. indebit. (XII, VI); L. 38, §§ 1 et 2, et L. 64, Eod. TUul.

« et toutes obligations et promesses faites pour le jeu, « quoique déguisées, nulles et de nul effet, et déchargées « de toutes obligations, civiles et naturelles . »d

Enfin les travaux préparatoires viennent confirmer cette interprétation des articles 1965 et 1967.

« Que font deux joueurs qui traitent ensemble, dit Por- « talis ? Ils se promettent respectivement une somme « déterminée dont ils laissent la disposition à l'aveugle « arbitrage du hasard? Ou donc est la cause de V engage- « ment ? On nen voit aucune.*

« Le jeu et le pari, dit le tribun Siméon, sont-ils des « causes licites d'obligation ? Le jeu de hasard , qui « n'exerce ni l'esprit ni le corps, qui est même peu propre « à les délasser, a pour principe l'amour du gain. Ce motif, « déjà peu honnête lorsqu'il ne s'applique pas à des objets « utiles, porte souvent à de tels excès qu'il était impossible « que les lois ne s'occupassent pas d'en tarir, au moins

« d'en contenir la source Le jeu n est pas une cause licite

« d'obligation, parce qu'il n'est pas nécessaire, parce qu'il « n'est pas utile et qu'il est extrêmement dangereux. »3

L'idée d'une obligation naturelle dans le jeu pu le pari, écartée par les lois romaines et par l'Ordonnance de Moulins, proscrite par les idées exprimées lors de la discussion du Code civil, doit donc être repoussée.

32. — Un second système propose une distinction entre le cas où le jeu a été modéré et le cas où il a été désordonné. Dans le premier cas, lorsque le jeu n'a pas dépassé des bornes raisonnables, eu égard à la condition des joueurs, l'engagement a une cause honnête, et par conséquent licite, et il doit donner naissance à une obligation naturelle. Dans le second cas au contraire, lorsque les enjeux ont été excessifs, la loi ne peut, suivant les expressions du tribun Siméon, admettre de tels excès, et il

* Recueil des anciennes Lois françaises, XVI, p. 266.

2 Exposé des motifs au Corps législatif, Fenet, XIV, p. 539.

3 Rapport au Tribunal, Fenet, XIV, p. 550.

n'y aura entre les parties aucun Jien de droit, aucune obligation, même naturelle.1

33. — Un troisième système enseigne qu'il existe dans le jeu et le pari non pas seulement une obligation naturelle, mais une obligation civile. Toutefois les auteurs qui défendent ce système le font par des motifs différents.

Yoici comment raisonne M. Fillette, pour démontrer qu'il y a dans le jeu et le pari une obligation civile.

Ouand une véritable obligation naturelle a été acquittée volontairement, la répétition n'est pas admise, aux termes de l'article 1235 ; mais, pour que le paiement soit « volontaire », il faut qu'il soit fait en pleine connaissance de cause, par un débiteur qui connaît les vices dont est entachée l'obligation qu'il acquitte. Celui qui paie une dette naturelle par erreur, dans la croyance que la loi donnait à son créancier une action contre lui,, est admis à répéter ce qu'il a payé. Or, en matière de dettes de jeu ou de pari, il n'en est pas ainsi, et il ne suffirait pas que le perdant eût cru qu'il existait contre lui une action civile pour autoriser la répétition ; il faut quelque chose de plus, aux termes de l'article 1967, il faut qu'il y ait eu. de la part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerie, ce qui démontre que l'obligation n'est pas une obligation simplement naturelle, puisque la seule erreur ne suffit pas pour autoriser la répétition.

D'ailleurs les caractères de l'obligation naturelle ne se rencontrent pas dans la dette de jeu ou de pari. L'obligation naturelle est celle que le législateur eût sanctionnée, s'il n'avait pas reculé devant les difficultés pour ainsi dire insurmontables de certaines constatations ; et , dès que ces difficultés s'évanouissent, dès que, par exemple, le débiteur a reconnu sa dette, la loi donne au créancier une action pour en poursuivre le recouvrement. Rien de pareil dans le jeu ou le pari, et, lors même qu'il n'y aurait aucune contestation ni sur le fait du jeu ou du pari, ni sur le mon-

1 Troplongj Des Contrats aléatoires, oV 189-190.

58 CONTRATS ALEATOIRES.

tant de la perte, le gagnant n'aurait pas pour cela une action pour obtenir le paiement de ce qu'il a gagné.

Le jeu et le pari constituent donc, aux termes de l'article 1964, des contrats, c'est-à-dire des actes licites, conventionnels, générateurs d'obligations civiles, mais auxquels la loi refuse, dans la plupart des cas, une action pour protéger la créance du gagnant.1

34. — M. Pont arrive à la même conclusion par d'autres arguments.

Le jeu en lui-même, dit-il, n'a pas une cause mauvaise, et il n'y a rien d'injuste à ce que le gagnant, qui a couru la chance de perdre si le sort lui avait été défavorable, reçoive le prix du risque qu'il a couru : ce qui est mauvais dans le jeu, c'est l'abus qu'on en peut faire.

Aussi le législateur moderne, s'inspirant de cette idée, s'est-il bien gardé de reproduire les termes de l'Ordonnance de 1629, qui déclarait que les conventions et promesses faites pour le jeu étaient « déchargées de toutes « obligations civiles et naturelles ». Loin de là, le Code place le jeu et le pari au rang des contrats civils, d'abord dans l'article 1964, qui les énumère parmi les contrats aléatoires, puis dans lesarticles 1965 à 1967, qui en déterminent les effets; et leur insertion dans le Code les élève au rang de contrats civils, produisant à ce titre les effets généraux de tout contrat, conformément aux articles 1107 et 1134.

Il est vrai que l'article 1965 n'accorde aucune action pour le paiement d'une dette de jeu ou d'un pari ; mais cette exception aux règles ordinaires des contrats civils est absolument étrangère à la théorie de l'article 1235 : elle s'explique par les excès et les désordres que le jeu peut entraîner, et auxquels la loi essaie d'apporter un remède préventif en refusant toute action au gagnant.

L'article 1967 complète cette théorie des contrats de jeu et de pari en fixant la mesure dans laquelle ces contrats ci-

1 Du Jeu et du Pari, Revue pratique, 1863, I,p. 442-443.

vils, quoique dépourvus d'action, sont néanmoins civilement obligatoires; les paiements effectués sont valables à moins qu'il n'y ait eu, de la part du gagnant, vol, supercherie ou escroquerie.

Cet ensemble de dispositions constitue le règlement des effets civils d'un contrat civil : l'action est refusée au gagnant, mais, si l'on a joué au comptant, ou si le perdant a payé la dette de jeu ou de pari, le perdant ne sera pas relevé de la perte qu'il a faite, fût-elle excessive. La raison en est que les conventions de jeu et de pari, quelque blâmables qu'en puissent être les excès, n'ont en elles-mêmes rien d'illicite, et qu'elles doivent produire, sauf l'exception de l'article 1965, tous les effets des contrats civils.1

Observons que cette théorie qui voit dans la dette de jeu ou de pari une obligation civile a été sanctionnée par le Code civil Espagnol de 1889 : l'article 1801 de ce Code porte en effet que celui qui perd dans un jeu ou pari non défendu est obligé civilement, et cela bien que l'article 1798 décide, comme notre loi française, que le gagnant n'a pas d'action en paiement, mais que le perdant ne peut répéter ce qu'il a payé.2

35. — Nous croyons, en ce qui nous concerne, que le jeu et le pari donnent naissance à une obligation, mais seulement à une obligation naturelle.

>'ous écarterons d'abord deux systèmes qui nous paraissent inacceptables l'un et l'autre, le système qui déclare qu'il n'y a aucun lien de droit dans le jeu et le pari, et le système éclectique, qui admet ou rejette l'existence d'un lien de droit, suivant l'importance du jeu ou du pari.

Il nous semble impossible, en premier lieu, de dire qu'il n'y a aucun lien de droit dans le jeu et le pari, par les raisons suivantes. Le Code déclare, dans l'article 1964, que le jeu et le pari sont « des contrats aléatoires » ; le titre XII

1 Des Petits Contrats, I, n° 603.

8 Lehr, Éléments de droit civil Espagnol, II, p. 317-318; Levé, Code civil Espagnol, p. 336.

du Livre III, consacré à cette sorte de contrats, est divisé en deux chapitres, et le premier a pour titre : Du jeu et du pari, comme le second a pour titre De la rente viagère. Il est inadmissible qu'un engagement, qualifié par le Code de contrat, et aux effets duquel il consacre un chapitre, soit dépourvu de toute portée juridique : comment expliquer, s'il en était ainsi, et le nom que la loi lui donne et la place qu'elle lui fait ? Tout contrat engendre un lien de droit, et nous n'en voulons d'autre preuve que la définition qu'en donne l'article 1 \ 01 , « le contrat est une convention par laquelle une « ou plusieurs personnes s'obligent ». L'unique question est donc de savoir quelle est la portée de cette obligation, son étendue, mais il est impossible d'en nier l'existence.

Le système qui reconnaît dans le jeu ou le pari une obligation naturelle, si la somme risquée est peu élevée, et rejette l'existence de tout lien de droit, si cette somme est excessive, doit aussi être écarté. Il est en contradiction avec l'ensemble des textes relatifs au jeu et au pari, les articles 1964 à 1967 : ces textes en effet contiennent une règle, relative au jeu et au pari en général, c'est-à-dire à toute sorte de jeu ou de pari, modéré ou non, et une exception, afférente aux jeux qui tiennent à l'adresse et à l'exercice du corps ; la distinction que nous combattons est donc tout à fait arbitraire, et n'a aucune base dans la loi. Nous ajouterons qu'en pratique cette distinction donnerait aux juges une mission des plus difficiles, et que le législateur n'a pu vouloir leur donner : comment en effet savoir, au moins dans beaucoup de cas, si les enjeux ont été modérés, eu égard à la situation de fortune des parties ?

Aussi croyons-nous qu'il n'y a place qu'à l'une ou à l'autre des deux théories qui restent maintenant en présence, celle qui admet l'existence d'une obligation civile dans le jeu, dans tous les cas, et celle qui, dans tous les cas aussi, admet l'existence d'une obligation naturelle ; et nous allons maintenant indiquer les raisons qui nous font préférer ce dernier système.

36. — L'existence d'une obligation civile dans le jeu ou le pari est incompatible avec les précédents historiques.

Elle est en complète contradiction, d'abord, avec les lois romaines, qui reconnaissent si peu la force civilement obligatoire des engagements du joueur ou du parieur qu'elles donnent une action en répétition au perdant qui a payé, ainsi que nous l'avons vu.1

Elle n'est pas plus en harmonie avec les principes admis dans notre ancien droit. Pothier dit que le jeu n'est pas obligatoire dans le for extérieur; puis, examinant la question, très controversée, dit-il, de savoir s'il est obligatoire dans le for intérieur, il conclut en faveur de l'affirmative dans les termes suivants :

« Lorsque la loi civile, pour de bonnes raisons, défend « un contrat qui ne contient en soi aucune injustice, l'effet « de la loi est de rendre ceux qui contreviennent à la loi « sujets à des peines, comme à des amendes, à des confis- « cations. L'effet de la loi est de dénier toute action pour « l'exécution du contrat qu'elle défend. Ce n'est qu'en ce « sens qu'on dit : nullum pactum, million convention, lege « contrahere prohibente. C'est à dire que la loi le prive « d'exécution dans le for extérieur ; mais le contrat, quoi- « que fait en contravention de la loi, ne laisse pas d'exister « et lorsqu'il ne renferme en soi aucune injustice de l'une « des parties envers l'autre, il oblige dans le for de la conta science. »

« Suivant ces principes, l'effet de ces lois civiles qui « condamnent les jeux de hasard est de rendre les joueurs « sujets aux amendes qu'elles prononcent; leur effet est « de dénier toute aciion aux promesses qui ont le jeu pour « cause. Mais le contrat dujeu, quoique intervenu contre « la défense de la loi civile, étant un contrat qui ne renferme « aucune injustice en soi, ne doit pas moins obliger celui « qui a perdu à exécuter son engagement, et à payer la

4 Suprà, n° 25.

<< somme qu'il a jouée; et ce contrat est une juste cause de « l'acquisition que le gagnant fait de cette somme. »*

Nous sommes loin, comme on le voit, de l'idée que le jeu et le pari donnent naissance à une obligation civile.

Les travaux préparatoires, invoqués par l'opinion qui dénie toute force obligatoire à la convention de jeu ou de pari, ne sont pas plus favorables à l'idée d'une obligation civile, puisque Portalis et Siméon vont jusqu'à dire qu'il n'y a pas de cause licite à l'engagement des joueurs.*

On ne peut donc admettre que le Code civil ait, contrairement aux précédents historiques, contrairement à l'opinion formellement exprimée de ses rédacteurs, transformé tout d'un coup le jeu et le pari en contrats générateurs d'obligations civiles.

Mais le Code, allant plus loin que Pothier, admet que le jeu et le pari sont obligatoires dans le for extérieur, puisqu'il en fait des contrats. D'ailleurs le refus de l'action en répétition au perdant est le signe qu'il y a dans le jeu et le pari une obligation naturelle, bien que Pothier n'y voie qu'une obligation de conscience: l'article 1235 en effet porte que la répétition n'est point admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées et l'on reconnaît que c'est le trait distinctif de l'obligation naturelle, l'effet principal qu'elle produit.

Concluons donc que toute convention faite à propos du jeu et du pari engendre une obligation naturelle, sauf dans l'hypothèse exceptionnelle des jeux qui tiennent à l'adresse et à l'exercice du corps, où l'obligation civile est munie d'action, conformément aux dispositions de l'article i960.3

1 Du Contrat de Jeu, n° 55.

2 Suprà, n° 31.

3 Cassation, 30 mai 1838, Sirey, 38, I, 753; Colmar, 29 janvier 1841, Sirey, 42, II, 492; Douai, 8 août 1857, Dalloz, 58, II, 46. — Larombière, Des Obligations, II, article 1235, n° 6 ; Aubryet Rau, IV, § 386, texte et note 2, p. 574; Colraetde Santerre, VIII, n° 178 bis I ; Laurent, XXVII, n° 194.

37. — L'obligation naturelle, dont nous venons de constater l'existence dans le jeu et dans le pari, ne produit pas cependant tous les effets que produisent d'ordinaire les obligations naturelles, et les périls sociaux auxquels peuvent exposer le jeu et le pari ont fait restreindre la portée du lien de droit qui en naît.

Ainsi, en règle générale, l'obligation naturelle peut être convertie par novation en obligation civile, elle peut être cautionnée, et le nouvel engagement du débiteur ainsi que le cautionnement donné par un tiers sont valables et juridiquement obligatoires.

Mais, lorsqu'il s'agit de la dette de jeu ou de pari, la novation n'obligera pas le perdant plus efficacement que l'obligation primitive née du jeu ou du pari, et le cautionnement ne sera pas non plus valable. La raison en est que les dangers que l'on a voulu éviter, en refusant toute action en justice pour les dettes de cette nature, se réaliseraient, en partie du moins, si l'on pouvait valablement nover ou cautionner ces dettes : le joueur heureux exigerait immédiatement la novation de sa dette, ou même les parties feraient réciproquement garantir par des cautions les résultats dujeu auquel elles vont se livrer, ou du pari qu'elles font. Ce résultat serait en contradiction avec l'article I965, aux termes duquel la loi « n'accorde aucune action pour une « dette de jeu ou pour le paiement d'un pari » ; et l'on s'accorde à reconnaître que ce texte doit être entendu en ce sens que l'action est refusée aussi bien pour la dette notée ou cautionnée que pour la dette primitive.1

Il faut donc dire, avec M. Colmet de Santerre, que la dette de jeu ou de pari est une dette naturelle « traitée par la loi « plusrigoureusementencoreque lesautres, pardes raisons « d'utilité sociale » ; mais elle n'en est pas moins une dette naturelle, produisant, sauf des exceptions, tous les effets qui s'attachent en droit commun à l'obligation naturelle.

1 Aubry et Rau, IV, § 297, texte et note 20, p. 9 ; Colmet de Santerre, VIII, n° 178 bis I.