Tout ce qui est dans le commerce, dit l'articie

« 1878, et qui ne se consomme que par l'usage, peut être ¥. l'objet de celle convention. ^

La règle est donc que le prèi. à usage peut porter sur toutes les choses qui sont dans le commerce. C'est ainsi qu'il peut avoir également pour objet des meubles ou des immeubles, bien qu'il soit beaucoup plus fréquent de voir prêter à usage des meubles :

« Ce sont le plus communément les meubles, ^disait Po- « thier, qui en font l'objet : on prêle tous les jours on « carrosse, un cheval, un livre, une tapisserie et autres « choses semblables. Néanmoins les immeubles en peuvent « aussi être l'objet : tous les jours un ami prête à son ami « sa cave, son grenier, un appartement dans sa maison. **

La première exception est relative aux choses qui se consomment par le premier usage : elles ne peuvent faire l'objet d'un prêt à usage, car l'emprunteur ne pourrait plus les rendre après s'en être servi, et cette restitution en nature est de l'essence du prêt à usage. Elles pourront être données à titre de prêt de consommation, et c'est là précisément la dilTérence principale qui sépare ces deux sortes de prêts, la différence de l'objet sur lequel ils portent.

Il y a toutefois une hypothèse dans laquelle les choses qui se consomment par le premier usage peuvent être données en commodat : c'est le cas du prêt fait ad pompam vel ostentationem, qu'Ulpien et Gaïus indiquent dans les termes suivants :

« Pion potest commodari id, quod usu consumitur ; nisi « forte ad pompam vel ostentationem qui accipiat.

« Sœpé etiam ad hoc commodantur pecuniœ, ut dicis « graliâ numerationis loco intercédant, v^

Dans cette sorte de prêt, les objets sont remis à l'em-

' Du Prêt à usage, n' 14. — Sic, Duranton, XVII, n* 501; Troplong, Du Prêt, n" 36; Pont, Des Petits Contrats^ \, n* 37; Aubry et Rau, IV, § .391, texte et note 1, p. 594.

* L. 3, § 6, et L. 4, D. , Commodati vel contra fXIII, VI).

iO COMHAT DK IMU-.T.

prunteiir avec une dcslinalion parliculièrc qui modifie la nature du contrat : les grains, les fruits, les pièces d'or ou d'argent ne doivent servir à l'emprunteur qu'à garnir ses magasins ou ses étalages, et, au bout du temps fixé, il sera tenu de restituer au pnMour identiquement les objets qu'il a reçus, et qui ne devaient lui servir que pour êlre montrés. ad poinpam vel oslentationem. Le prêt à usage des choses consomptibles est alors licite, car l'usage déterminé pour lequel elles sont prêtées permet de les rendre en nature. Aussi s'accorde-t-on à reconnaître que cette exception traditionnelle aux règles du prêt à usage doit êlre maintenue sous l'empire du Code civile bien qu'elle ne soit pas mentionnée dans l'article 1878.'

16. — On ne peut pas, disons-nous avec l'article 1878, prêter les choses qui ne sont pas dans le commerce; ce n'est là que l'application de la règle générale écrite pour tous les contrats dans l'article 1128, mais nous devons répéter à propos du prêt à usage une observation que nous avons déjà faite à propos du contrat de louage : ^ la question n'est pas de savoir si l'objet que l'on veut prêter à usage est dans le commerce d'une façon absolue, si notamment il peut être vendu ou donné, mais seulement si l'usage de cet objet est dans le commerce. C'est ainsi que l'on pourra prêter à usage un bien inaliénable, une maison appartenant à une femme mariée sous le régime dotal, par exemiple, bien que cette maison ne soit pas dans le commerce, dans le sens général du mot, et qu'elle ne puisse être aliénée.

Polhier nous indique deux exemples, que l'on peut donner aujourd'hui encore, d'objets insusceptibles de prêta usage, car leur usage n'est pas dans le commerce :

« Les écrits dont les magistrats ont ordonné la suppres-

* DurantOD, XVII, n° 503 ; Troplong, Du Prêt, n" 35 ; Pont, Des Petits Contrats, 1, n" 39; Aubry et Rau, IV, § 391, texte et note 4, § 594.

- Vot'r noire Traité du Louage, \, n" G7.

« sioii ne peuveiiLêtre la matière d'un contrai de prêt lé- « gitime. L'arrêt qui défend à toute personne de les retenir « et enjoint de les porter au grefle de la cour défend à plus « forte raison de les prêter. ...

« Les mauvais livres dont on ne peut se servir pour au- « cun usage honnêtC; tels que ceux qui ne contiennent « rien autre chose que des ordures et des impuretés, quoi- « qu'il n'y ait aucun arrêt qui en ait ordonné formellement « la suppression, ne peuvent être la matière d'un contrat « de prêt légitime : un tel contrat de prêt est contraire « aux bonnes mœurs. »'

Il en serait de même des armes de guerre, des objets de contrebande, etc

On ne peut prêter non plus des objets dont la possession est en elle-même licite, mais qui seraient prêtés pour l'accomplissement d'une action illicite ouimmorale, comme des armes ou des échelles pour commettre un crime.* Mais, dans cette hypothèse, le prêteur a-t-il une action en justice pour se faire restituer les objets qu'il avait prêtés dans un but coupable ou malhonnête ?

La question est controversée, et une opinion soutient qu'on doit refuser au prêteur toute action en restitution. On invoque d'abord, dans ce système, l'autorité de la loi Romaine, qui rejetait en elïet toute demande de ce genre :

« Dixi cum ob turpem causam dantis et accipientis pecu- « nia numeretur, cessare condictionem, et in délie to pari « potiorem esse possessorem. »^

On ajoute qu'il serait immoral de permettre au prêteur, complice d'une infraction à la loi pénale ou d'une action malhonnête, de réclamer en justice les choses qu'il a prêtées pour faciliter cette infraction. Les tribunaux n'ont pas à entendre de pareils débats, et l'immoralité d'une pareille

' Du Prêt à usage, n" 16.

* DuranloD^ XVII, n' 505 ; Troplong, Du Prêt, n" 34.

^ L. b, D.j De condictione sine causa (XII, I).

22 CONTRAT DE l'RI^T.

action doit la faire rejDOusscr dans noire droit comme on la repoussait en droit Romain.*

JNous croyons, au contraire, que l'action en revendication appartient au prêteur, et nous ne faisons en cela que suivre l'opinion que nous avons adoptée dans une question analogue, la question de savoir si l'associé a le droit de reprendre ses apports, lorsqu'une société est annulée à raison de son but illicite.* Le prêteur, en efTet, qui réclame la restitution de sa chose, comme l'associé qui demande la reprise de son apport, n'invoque nullement le contrat qu'il a passé ; il se borne à dire qu'il est propriétaire, usufruitier ou locataire de tel objet, détenu par un tiers, et il demande à ce tiers de le lui restituer. C'est donc le défendeur seul qui. pour repousser l'action en restitution, allègue que l'objet lui a été prêté dans un but immoral ou illicite, et c'est à lui que la justice répondra que nul n'est admis à invoquer sa propre turpitude : le droit du demandeur sur l'objet une fois constaté, le défendeur ne peut pas se faire une arme d'une convention malhonnête pour garder une chose à laquelle il n'a aucun titre légitime.^

17. — Déjà nous avons dit que pour donner une chose à titre de prêt à usage, il n'était pas nécessaire d'être propriétaire, et que celui qui avait un droit temporaire sur la chose, comme l'usufruitier et le locataire, pouvait valablement la prêter à usage.*

Il faut même aller plus loin, et décider que celui qui n'a aucun droit sur la chose peut la prêter à usage, ou, en d'autres termes, que le prêt à usage de la chose d'autrui est valable entre le prêteur et l'emprunteur, sous la réserve des droits du véritable propriétaire. Déjà nous nous sommes expliqué à propos des contrats portant sur la chose d'au-

' Troplong, Du Prêt, n" 34.

* Voir notre Traité de la Société, n° 58.

' Duvergier, Du Prêt, n° 32 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 43.

* Suprà, n" 12.

trui,* et nous avons dit qu'en principe ces contrats devaient être permis, car la chose d'autrui est dans le commerce, et le tiers qui concède sur elle des droits peut acquérir cette chose et consolider ainsi les droits qu'il a créés. Cela est vrai du louage, cela est vrai aussi du prêt à usage, à propos duquel le législateur n'a édicté aucune prohibition spéciale.'

C'est ce qu'enseignait Pothier, qui ajoutait, conformément à la doctrine des lois Romaines, que le voleur luimême pouvait prêter la chose par lui volée :

« Il n'importe, disait-il, que la chose prêtée appartienne « ou non à celui qui la prête. Si le voleur prêle à quel- « qu'un la chose qu'il a volée, c'est an vrai contrat de prêt, « qui n'oblige pas moins celui à qui elle est prêtée que s'il « lui eût prêté sa propre chose. »'

Les lois Romaines s'exprimaient dans les mêmes termes :

« Commodare possumus etiam alienam rem, quam possi- « demus ; tametsi scientes alienam possedimus ;

« lia ut, et si fur vel prœdo commodaverit, habeat com- « modati actionem. »*

La même solution doit être admise aujourd'hui, mais il faut y apporter le tempérament que l'article 1938 apporte à propos du dépôt de la chose volée :

« Il (le dépositaire) ne peut pas exiger de celui qui a fait « le dépôt la preuve qu'il était propriétaire de la chose dé- « posée. Néanmoins, s'il découvre que la chose lui a été vo- « lée, et quel en est le véritable propriétaire, il doit dénon- « cerà celui-ci le dépôt qui lui a été fait, avec sommation « de le réclamer dans un délai déterminé et suffisant. Si « celui auquel la dénonciation a été faite néglige de ré- « clamer le dépôt, le dépositaire est valablement déchargé « par la tradition qu'il en fait à celui duquel il l'a reçu. »

' Voir notre Traité de la Vente, I, n" 176 et suivants^ et notre Traité du Louage, \, n" 52.

- Troplong, Du Prêt, n° 38 ; Duvergier, Du Prêt, n° 33; Pont, Des Petits Contrats, I, n" 4i et 83 ; Laurent, XXVI, n° 461.

' Du Prêt à usage, n" 18.

* L. 15 et L. 16, D., Commodati vel contra (XIII, VI).

24 COISTRAl DE PRÊT.

Pas plus en matière de prêt à usage que de dépôt, celui qui a reçu la ciiose n'est obligé de s'associer indirectement à la spoliation du véritable propriétaire, en restituant la chose à une personne qu'il sait n'être qu'un usurpateur. Le moyen indiqué, à propos du dépôt, par l'article 1938, lui permet de concilier ce principe d'honnêteté avec le respect qu'il doit aux engagements qu'il a pris vis-à-vis du prêteur.*

18. — Quelle capacité esi nécessaire pour faire un contrat de prêt, soit chez le prêteur, soit chez l'emprunteur? IN'ous allons, pour résoudre cette question, examiner successivement la capacité requise de la part de l'emprunteur, puis celle requise de la part du prêteur.

L'emprunteur, dans le prêt à usage, reçoit un service gratuit, mais il contracte l'obligation de restituer et par suite de conserver l'objet qu'il a emprunté : ce contrat pourrait donc être nuisible à ses intéiêts, bien qu'il soit fait dans son seul avantage, si la chose se trouvait détériorée par suite d'un manque de soins. Aussi doit-on admettre, à notre avis, que le contrat de prêt à usage ne produit pas vis-à-vis de l'emprunteur incapable, de la femme mariée, du mineur non émancipé, etc., les cffetsqu'il produirait vis-à-vis d'un emprunteur capable.

Le contrat est valabh^ vis-à-vis du prêteur, en ce sens qu'il n'en peut pas demander la nullité, proposable seulement par l'incapable ou en son nom, suivant la règle de l'article 1325 du Code civil : l'emprunteur pourra donc jouir du bénéfice du contrat, et conserver la possession de la chose prêtée jusqu'à l'expiration du temps fixé.

Mais, à ce moment, tandis que l'emprunteur capable est obligé de restituer la chose en bon état, conformément aux articles 1880 et suivants, ou d'indemniser le prêteur du dommage causé par sa faute ou son fait, l'emfjrunteur incapable sera libéré en restituant la chose dans l'état où elle se trouve : il ne serait tenu que dans le cas de dol ou de

• Duvergier^ Du Prêt, n" 34 et 89,

faute lourde équivalente au dol, ou bien encore dans le cas où il aurait tiré profil de la chose prêtée, et dans la mesure de ce profil. Puisqu'il est incapable de s'obliger, il ne peut pas plus le faire par le résultai d'un prêt à usage qu'au moyen de tel ou tel autre contrat.*

19. — Si l'emprunteur, tout en étant incapable de s'obliger en général, était capable d'administrer, comme le mineur émancipé, la personne pourvue d'un conseil judiciaire, la femme mariée séparée de biens, nous croyons que la solution devrait être différente, et que l'emprunteur serait obligé par le prêta usage aussi complètement qu'une personne capable. Pour l'emprunteur en effet, le prêt à usage est un acte d'administration et d'excellente administration : il s'obligerait valablement par un contrat de bail, en prenant à bail les meubles ou les immeubles dont la jouissance peut lui être utile, à plus forte raison s'obliget-il par un prêt à usage, dans lequel il n'a aucune redevance à payer pendant la durée de sa jouissance.

Que l'on n'objecte pas à notre ihéorie les articles 483 et 513, qui défendent « l'emprunt » aux mineurs émancipés et aux prodigues non assistés de leur curateur ou de leur conseil judiciaire. Le contrat dont il est question dans ces textes, sous le nom assez peu précis « d'emprunt >>, c'est le prêt de consommation, le prêt d'argent en particulier, l'un des contrats les plus dangereux pour le mineur émancipé ou pour le prodigue ; mais le législateur n'a ni pu ni voulu défendre à ces incapables l'emprunt sous la forme du prêt à usage, qui, comme nous venons de le dire, peut leur être beaucoup plus utile qu'un bail, qu'ils ont certainement capacité pour contracter.^

SO. — Examinons maintenant quelle est la capacité requise dans la personne du prêteur.

D'après une opinion, il suffirait que le prêteur fût capa-

* Troploncr, Du Prêt, n" 49-5i; Duvergier, Du Prêt, n"'' 37-4t ; Laurent, XXVI, n' 458.

* Troplong, Du Prêt, n" 55-57.

blc d'administrer pour pouvoir valablement consentir un prêt à usage :

« Le principe en cette matière et la raison de décider, dit « M. Pont, sont que le prêt à usage rentre dans les actes « d'administration, puisqu'il ne conduit ni à une aliéna- « tion. ni à une acquisition de propriété. D'après cela, on « peut dire que le prêt à usage sera valablement consenti « entre tous ceux qui, sans avoir la faculté de disposer de « leurs biens, peuvent néanmoins les administrer. Ainsi en « est-il du mineur émancipé, de l'individu pourvu d'un « conseil judiciaire, de la femme séparée de biens. . .

« INotons toutefois quelques dissidences dans la doctrine. « Plusieurs auteurs, distinguant entre le prêt et l'emprunt, « pensent que le prêt du moins, sinon l'emprunt, excède la « capacité soit du mineur émancipé et de l'individu pourvu « d'un conseil judiciaire, soit même de la femme séparée. « Mais, à notre avis, la distinction n'est pas fondée : nous « regardons comme impossible de reconnaître que le mi- « neur émancipé, la femme séparée, l'individu pourvu d'un « conseil judiciaire, qui seraient sufîisammenl capables, « par exemple, pour emprunter la charrue et les bœufs du « voisin à l'effet de labourer leurs terres, ne le seraient pas « suffisamment pour prêter à leur tour leurs boeufs et leur « charrue au voisin qui aurait à labourer chez lui. Telle « n'a pu être la pensée de la loi, qui, assurément, n'a pas « entendu enlever aux personnes dont il s'agit ici, la fa- « culte de prêter à usage, quand elle les autorise à con- « sentir des contrats bien plus importants, le louage par « exemple, et bien autrement compromettants pour leur « patrimoine. »'

Nous croyons au contraire que ceux qui n'ont que la capacité d'administrer leur fortune ne peuvent pas prêter à usage, car donner gratuitement à un tiers la jouissance d'une partie de sa fortune, ce n'est pas administrer.

* Des Petits Contrats, I, n"'^ 55-56. — Sic Duranlon, XVII, n" 509-513 ; Aubry et Rau, IV, § 391, texte et note 6, p. 595.

Ecartons d'abord, pour examiner la question, l'hypothèse trop favorable dans laquelle se placent MM. Duranton et Pont ; le premier suppose le prêt d'un cheval ou d'une montre, le second d'une charrue et des bœufs qui servent à la conduire, mais M. Duvergier montre très bien que le peu d'importance de la chose prêtée ne fournil aucun argument pour la solution de la question :

« La nature et la valeu.r de la chose prêtée, dit-il, ne « sauraient justifier une modification aux principes. Les « règles n'auraient plus rien de certain, si elles devaient « fléchir devant de semblables considérations. . . Si le mi- « neur, au lieu de prêter son cheval ou sa montre, avait « prêté pour longtemps son magasin ou sa maison, l'argu- « ment fondé sur la ténuité de la chose prêtée disparaîtrait. « Ainsi la validité du contrat du contrat dépendrait de la <i valeur de ce qui en fait l'objet. Cela est impossible. »'

Envisagé en lui-même, abstraction faite du plus ou moins d'importance de son objet, le prêt à usage consiste, de la part du prêteur, à se dépouiller gratuitement, sans équivalent, de la jouissance d'un ou de plusieurs de ses biens. Or, un tel acte n'est pas un acte d'administration, bien qu'il ne porto que sur la jouissance d'un bien, car. ainsi que le dit .M. Laurent, « comme tout donateur, le prêteur perd, « et perdre n'est pas administrer. »*

Mais, dit M. Pont, la loi permet à ceux qui n'ont que le pouvoir d'administrer des contrats « bien plus importants, « bien autrement compromettants, le louage par exemple. » L'exemple est mal choisi : dans le louage, le bailleur reçoit la valeur de la jouissance qu'il concède, et voilà pourquoi donnera bail, c'est administrer, car le prix du bail remplace, dans le patrimoine du bailleur, la jouissance dont il est privé ; dans le prêt à usage, il ne reçoit rien en échange, il se dépouille sans équivalent, on ne peut donc pas dire qu'il administre sa chose.

* Du Prêt, n" 46.

* XXVI, n" 458.

Aussi concluons-nous qu'il est défendu de prêter à usage d'abord à ceux qui n'ont que la capacité d'administrer leur forlune, comme le mineur émancipé, l'individu pourvu d'un conseil judiciaire.*

Nous croyons qu'il faut leur assimiler la femme séparée de biens, même pour le prêt à usage de meubles, car, dans la théorie que nous avons présentée, le droit pour la femme séparée de biens de disposer de son mobilier n'est que la conséquence de ses pouvoirs d'administration, et ce droit cesse s'il s'agit d'actes qui ne sont pas des actes d'administration.*

De plus, ceux qui administrent la forlune d'autrui, mais qui n'ont sur cette fortune que des pouvoirs de simple administration, comme le tuteur du mineur ou le mari, ne pourront non plus prêter à usage les biens du mineur ou de la femme.

21. — De la définition que nous avons donnée du prêt à usage, il résulte que l'emprunteurn'est obligé de rendre la chose prêtée qu'à l'expiration du temps fixé par le contrat, ou. dans le silence du contrat, par la nature de l'usage pour lequel la chose a été empruntée.

C'est ce que déclare formellement l'article 1888 : « Le « prêteur ne peut retirer la chose prêtée qu'après le terme « convenu, ou, à défaut de convention, qu'après qu elle a « servi à l'usage pour lequel elle a été empruntée ».

Ce caractère du prêt à usage, celte obligation imposée au prêteur de ne pas reprendre sa chose avant le temps fixé par la convention ou par les circonstances, différencie ce contrat du précaire; cette convention de précaire était assez usitée en droit Romain et dans notre ancien droit, mais elle ne l'est guère aujourd'hui.

Une loi Romaine ^ indique, dans les termes suivants, l'origine du nom de précaire et le caractère essentiel de ce contrat, qui finit quand il plait au propriétaire de la chose :

* Duvergier, Du Prêt, n«^ 46-48 ; Laurent, XXVI, u° 458.

* Voir notre Traité du Contrat de Mariage, III^ n" 1193. » L. \, D., DePrecarioiXUW, XXVI).

ARTICLE I87o. 29

« Precan'um esl quod precibus petenti utendum conce- « ditur, landiii quandik is qui concessit palitur. »

« On peut, dit Polluer, le définir une convention par la- « quelle, à voire prière, je vous donne une chose pour « vous en servir tant que je voudrai bien le permettre, et « à la charge de me la rendre à ma réquisition. »^

« Cette convention, ajoute Pothier, lient beaucoup du « prêt à usage. Elle renferme, de même que le prêt à « usage, un bienfait, et un bienfait qui a pour objet plutôt « l'usage de la chose que la chose même. Celle convention « de précaire n'est pas néanmoins le vrai contrat de prêt « à usage qu'on appelle commodatum ; et la différence es- « senlielle qui les dislingue, c'est que, dans le vrai contrat « de prêt à usage, la chose est prêtée pour un certain « usage déterminé, ou pour un certain temps ; et la resti- « tution n'en peut être demandée qu'après l'expiration du « temps convenu, ou nécessaire pour que l'emprunteur « puisse s'en servir à l'usage pour lequel elle lui a été prê- « lée ; au lieu que, dans la convention du précaire, celui « qui reçoit une chose précairement la reçoit pour s'en « servir indistinctement, et à la charge de la rendre incon- « tinent au prêteur, toutefois et quantes il la demandera. »*

Il y avait en droit Romain d'autres différences notables entre le précaire et le' prêt à usage ou commodal : tandis que le commodal était un contrat nommé, protégé par les actions civiles Commodati. le précaire n'était qu'un contrat innommé, et le prêteur n'avait pour faire respecter ses droits que l'interdit De precario et l'action Prœscriptis verbis •,^ de plus, tandis que l'emprunteur était tenu de sa faute légère dans le prêt à usage, celui qui recevait la chose à titre de précaire n'était tenu que de son dol et de sa faute lourde.

Aujourd'hui la loi ne distingue plus le précaire du prêt à

* Du Prêt à usage, n" 87.

* Op. et Loc. citât.

' L. 14, § 2, et L. 19, § 2^ D., De precario (XLIII, XXVI).

usage : la convention de précaire, quoique très peu usitée, est toujours licite, en ce sens qu'il est permis de stipuler, en prêtant une chose, que le prêteur la reprendra à son gré, quand bon lui semblera. Mais ce n'est là qu'un prêt à usage modifié, dans lequel les parties ont dérogé à la règle de l'article 1888 sur la durée du prêt : pour tout le reste, la convention sera régie par toutes les règles du prêt à usage, et notamment la responsabilité de l'emprunteur sera gouvernée par les articles 1880 à 1887.*

2*4. — Comment se prouve le contrat de prêt à usage ?

Dans notre ancien droit, bien que l'Ordonnance de Moulins et l'Ordonnance de 1667 ne renfermassent aucune dérogation expresse à la prohibition de la preuve testimoniale, en ce qui concerne le prêt à usage, une opinion assez accréditée enseignait que ce contrat pouvait être prouvé par témoins.

Danty, dans ses annotations sur Boiceau, indique deux arrêts qui ont admis en cette matière la preuve testimoniale, l'un du 1 1 avril 1 574, rapporté par Charondas et Guénois, l'autre du mois de mars 1624, rendu sous la présidence de Séguier; et, à l'appui de ces décisions qu'il approuve, Boiceau donne les motifs suivants :

« ... La raison principale est que le prêt à usage est « un contrat de bonne foi, lequel ne se rédige point par « écrit, à cause qu'il est trop fréquent, quoique très né- « cessaire dans la Société civile ; c'est un commerce

« fondé sur l'humanité Que s'il arrive quelquefois

« que quelqu'un abuse de cette facilité qu'a eue son ami « ou son voisin de lui prêter quelque chose et qu'il ose le « dénier, alors il serait injuste de refuser la preuve par « témoins à celui qui a prêté, sous prétexte que le prêt à « usage étant un contrat, doit être compris dans la prohi-

' Troplong, Du Prêt, W 28 ; Duvergier, Du Prêt, n" 124 ; Pont, Des Petits Contrais, I, n" 115 ; Aubry et Rau, IV, § 391, texte et note 5, p. 594-51i5 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n° 115; Colmet de Sanlerre^ "VIII, n'* 75-75 lis ; Laurent, XXVI, n° 456.

ARTICLE î87o. 3Î

« bilion de l'ordonnance; car ce contrat ne s'accomplit pas « par le seul consenlemenl. et ne consiste pas dans le « seul consentement, la tradition y est encore requise, «. et celle tradition est un fait qui y est joint indispen- « sablement. Or il est constant que la tradition regardée « en elle-même et détachée de la convention, étant un « fait, se peut prouver par témoins ; de même que la pos- « session qui est de fait, et quoique dans le prêt à usage « elle soit jointe à une convention tacite ou expresse, il « ne doit pas être moins permis de la vérifier par témoins,

« à cause de la bonne foi. De plus , dans le prêt à

« usage, étant de notoriété qu'il se fait toujours sans écrit, « celui qui a prêté est en droit d'articuler le fait de la tra- « dition qu'il a faite et de le prouver par témoins. »*

Mais déjà, dans notre ancien droit. Pothier repoussait cette doctrine : «. Si le prêt à usage, disait-il. de même que « tous les autres contrats, doit être rédigé par écrit, lors- « que la chose qui en fait la matière est d'une valeur qui « excède 100 livres, ce n'est que pour la preuve du contrat « que cette forme est requise, et non pour la substance »;^ et il ne faut pas hésiter à la rejeter aujourd'hui, et à décider que le prêt à usage est soumis, quant à la preuve, aux règles générales des contrats, telles qu'elles sont écrites dans les articles 1317 et suivants, notamment dans l'article 1341, relatif à la prohibition de la preuve testimoniale.

Au point de vue des textes, la démonstration est facile : le Code a placé dans ces articles les règles de la preuve pour les contrats en général, et il n'y a apporté aucune dérogation au titre Du prêt.

Au point de vue des principes, il n'y a aucun motif pour traiter le prêt à usage d'une façon exceptionnelle, et l'argumentation de Danty est loin d'être convaincante. Il est bien vrai que ce contrat exige la tradition pour être parfait, mais

* Sur BoiceaUj Chap. VII, n°' 5 et suiv. — Sic Despeisses, Du Commodat, § 3, n° 7.

' Du Prêt à usage, n" 8,

',Vi COMKAT DE PUKT.

ce n'est pas le fait nialcriol de In tradition seule que Je défendeur doit prouver pour établir le contrat de prêt, c'est le fait juridique de la tradition à titre de prêt à usage, et la preuve d'un pareil fait est soumise à la règle de l'article 1341. Il est vrai encore qu'il répugnera souvent aux parties de recourir à la rédaction d'un acte écrit, pour établir l'existence du prêt à usage ; mais ces répugnances ne constituent pas une impossibilité, et le législateur a voulu prohiber la preuve testimoniale, dont il se défiait, toutes les fois qu'il n'a pas été impossible aux parties de se procurer une preuve écrite du contrat.*

Comme conséquence de ce système, on doit décider qu'au dessus de cent cinquante francs la partie qui allègue l'existence d'un prêt à usage doit en rapporter la preuve écrite ; mais on n'exigera pas que l'acte représenté soit fait en double original, puisque, dans la théorie que nous avons adoptée, le prêt à usage est un contrat unilatéral.*

23. — Le prêt à usage se rapproche de l'usufruit en ce sens que, comme l'usufruitier, l'emprunteur a le droit de jouir de la chose qu'il détient.

Mais, tandis que l'usufruitier peut donner son droit à bail, ou le céder à titre gratuit ou onéreux, conformément à l'article 595, l'emprunteur à usage doit jouir par luimême delà chose prêtée, et il ne peut ni la donner à bail, ni céder son droit. Le motif de cette différence vient du caractère essentiellement personnel du prêt à usage, qui est fait en vue de l'emprunteur, en considération de sa personne ; et, à ce point de vue, le prêt à usage se rapproche plutôt du droit d'usage, qui lui non plus n'est pas transmissible (article 631), que de l'usufruit.

Toutefois le prêt à usage se sépare du droit d'usage

• Duranton, XVII, n' 498 ; Troplon^, Du Prêt, n"' 58-68 ; Duvergier, Du Prêt, W' 51-52 ; Pont, Des Petits Contrats, I, n" 30; Aubry et Rau, IV, § 391, texte et note 7, p. 595; Laurent, XXVI, n" 462. — Contra, Colmar, 18 avril 1806, Sirey, c. n., II, II, 135.

* Suprà, nMO.

comme de l'usufruit en un point important: tandis que l'usage et l'usufruit donnent à l'usager et à l'usufruitier un droit réel sur la chose louée, le prêt à usage ne confère à l'emprunteur qu'un droit purement personnel contre le prêteur.

« Le droit que le prêt à usage donne à l'emprunteur de « se servir de la chose qui lui a été prêtée. . ., ditPothier, « n'est pas un droit dans la chose, mais un droit purement « personnel contre le prêteur qui naît de l'obligation que « le prêteur a contractée de le laisser se servir de la chose « pendant le temps et pour l'usage pour lequel il la lui a « prêtée ».*

24. — Le prêt à usage présente des analogies avec le contrat de louage.: dans les deux contrats en effet, celui qui reçoit la chose, emprunteur ou preneur, acquiert le droit de s'en servir, et c'est celte jouissance qui, dans les deux cas, forme l'objet du contrai. De plus, comme nous venons de le remarquer en comparant le prêta usage à l'usufruit, l'emprunteur n'a pas sur la chose prêtée de droit réel, mais seulement un droit personnel contre le prêteur ; et, dans la théorie que nous avons adoptée, tel est aussi le caractère du droit du preneur dans le contrat de louage.*

Mais il y a, entre ces deux conventions, d'importantes différences. Voici les principales.

Tandis que le prêt à usage est essentiellement gratuit,' le louage exige au contraire nécessairement que le preneur paie un prix en échange de la jouissance de la chose qui lui est abandonnée.* Cette gratuité du prêt à usage influe, comme nous le verrons, sur la responsabilité de l'emprunteur, auquel on demande une vigilance plus grande qu'au preneur dans le contrat de louage.^

* Du Prêt à usage, n' 20. — Compar. Troplong, Du Prêt, n" 17, 25 et 26 ; Duvergier, Du Prêt, n" 15.

* Voir notre Traité du Louage, I, n"* 18-29.

* Voir notre Traité du Louage, I, n"' 63-66. ^ In/rà, n" 33 et suiv.

GuiL. Prêt. 3

:34 CONTRAT DE l'HKT.

En second lieu, le preneur peut céder son droit à un tiers, à moins de convention contraire dans le contrat de bail ; ' au contraire, comme nous venons de le rappeler au numéro précédent, le contrat de prêt à usage est fait en vue de la personne de l'emprunteur, et celui-ci ne peut céder ù un tiers ni son droit ni l'usage de ce droit. ^

25. — Le prêt à usage ressemble au contrat de dépôt à un triple point de vue.

Comme le prêt à usage, le dépôt est un contrat unilatéral, dans lequel il n'y a qu'une seule partie obligée, le dépositaire, qui est tenu de rendre au déposant l'objet à lui confié.

De plus, comme le prêt à usage, le dépôt est un contrat réel, qui ne devient parlait que par la remise de la chose, tandis que la plupart des contrats, dans notre droit moderne, sont parfaits par le seul consentement des parties.

En troisième lieu, l'objet du contrat, dans le dépôt comme dans le prêt à usage, consiste dans la possession de la chose, dont la propriété n'est pas déplacée.

Mais, à côté de ces ressemblances, il y a entre les deux contrats des différences notables.

Tandis que l'emprunteur à usage peut se servir de la chose prêtée, qui lui est remise précisément pour qu'il s'en serve, le dépositaire ne peut se servir de la chose déposée, sans la permission expresse ou présumée du déposant (article 1930).

L'emprunteur à usage a le droit de garder la chose déposée jusqu'à l'expiration du temps fixé dans la convention ou déterminé par l'usage de la chose, dans le silence de la convention ;' le déposant au contraire peut reprendre la chose dès qu'il le veut, lors même que le contrat aurait fixé un délai pour la restitution (article 1944), et, sous cet aspect, il y a plus d'analogie entre le précaire et le dépôt qu'entre le prêt à usage et le dépôt.

' Voir notre Traité du Louage, I, n" 302 et suiv. * Troplong, Du Prêt, n" 27.

' Supràf n" 21.

Le prêt à usage est fait dans l'intérêt de l'emprunteur, dans le but de lui donner la jouissance temporaire d'une chose dont il a besoin ; le dépôt est fait dans l'intérêt exclusif du déposant, pour lui permettre de se débarrasser pour un temps de la garde d'une chose qu'il ne peut continuer à garder lui-même. Aussi verrons-nous que la responsabilité du dépositaire, qui rend un service au déposant, est-elle appréciée moins sévèrement que celle de l'emprunteur, auquel le prêteur confère un bienfait.'

!26. — Le prêt se rapproche do la donation, au point de vue de l'intention qui préside à ces deux contrats : dans l'un comme dans l'autre en effet, celui qui se dépouille de la chose a, du moins en général, l'intention de rendre service à celui qui la reçoit. Nous disons « en général » ; il peut se faire en effet, très exceptionnellement, que le prêt à usage n'ait pas pour but de rendre service à l'emprunteur, comme dans les exemples que nous avons cités plus haut d'après la loi Romaine, d'un magistrat qui prête des ornements aux acteurs qu'il a loués pour donner des jeux, ou d'un fiancé qui prête des bijoux à sa fiancée pour la parer lors de la deductio in domum.

Mais si, d'ordinaire, l'emprunteur reçoit un service, comme le donataire, ce service ne porte que sur la jouissance temporaire de la chose prêtée, tandis que la donation porte sur la propriété, ou du moins sur l'usufruit ou l'usage de la chose donnée.

On s'est demandé, à ce propos, ce qui arriverait dans l'hypothèse assez singulière où l'une des parties entend remettre une chose à titre de donation, et l'autre la recevoir seulement à titre de prêt : qu'il n'y ait pas donation, ceci est certain, puisqu'il n'y a pas accord de volonté des parties sur le contrat de donation ; mais n'y aura-t-il pas au moins prêt à usage ?

* Compar. Cassation, 15 mai 1834, Dalioz, Répert. alphab.^ v" Dépôt, n° 141.

La question était déjà controversée entre les jurisconsultes Romains/ comme elle l'est aujourd'hui.

Pour les uns. il y a prêt à usage :

« Celui qui consentait à donner sa chose, dit M. Duver- « gier, c'est-à-dire à en transporter irrévocablement la « propriété, à s'en dépouiller d'une manière absolue, con- « sentait, à plus forte raison, à transmettre la propriété « sous la condition qu'on lui rendrait des choses en même « nombre et de même qualité. Ainsi il semble certain que « le consentement nécessaire à la formation du prêt a été « écrit de part et d'autre, du côté de l'emprunteur d'une « manière expresse, et implicitement du côté du prêteur ».'

Nous croyons au contraire, avec M. Pont,^ qu'il n'y a pas plus prêt à usage qu'il n'y a donation. Aucun contrat ne se forme que par le consentement réciproque des parties, in idem 'placilum consensus, et du moment où l'une d'elles entend faire un certain contrat, l'autre un contrat différent, il n'y a pas accord entre elles, partant pas de convention. Il importe peu qu'il y ait entre la donation et le prêt à usage des analogies, que la libéralité qui résulte du prêt à usage soit moins étendue que celle qui résulte d'une donation : ce sont deux contrats différents, et cela sufllt pour que la volonté de consentir à l'un d'eux n'emporte pas l'acceptation d'un autre contrat.

« La conformité exacte de l'offre et de l'acceptation, dit « très bien M. Demolombe, n'est pas moins nécessaire, « soit quant à la nature du contrat qu'il s'agit de former, « soit quant au prix ou aux clauses accessoires dont l'offre « est accompagnée. Si j'offre de vous vendre une maison, « el que vous me répondiez que vous voulez bien la louer, « il n'y a ni vente ni louage ».*

♦ Compar. L. 18, D., De rébus creditis (XII, I), et L. 36, D., De adquir. rer. clomin. (XLI, I).

» Du Prêt, n" 139-141. — Sic Tropiong, Du Prêt, W 195. ^ Des Petits Contrais, I, n" 135.

* XXIV, n 52.

De même ici, il n'y a ni donation ni prêt à usage, il n'y a rien ; et le propriétaire de la chose aura pour la reprendre une action en revendication, si cette chose existe encore en nature, et, si elle n'existe plus, une action personnelle contre celui qui la détient, action fondée sur le principe général que nul ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui.